“在先商标”的影响力，可辐射至持续配套使用的“在后商标”

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原标题：在先商标的影响力可辐射至持续配套使用的在后商标——上海浦东新区法院判决安德阿镆公司诉临曹体育用品公司不正当竞争纠纷案

裁判要旨

将他人有一定影响力的注册商标登记为企业字号，足以导致相关公众产生混淆的，构成不正当竞争。若该商标的使用时间不长，但与其配套使用的其他在先商标已具备较大市场影响力的，则在先商标的影响力可辐射至持续配套使用的在后商标。

案情

原告安德阿镆公司1996年成立于美国，2005年开始在中国先后注册了核定于服装、运动用品等商品上的“UNDER ARMOUR”和“安德玛”系列商标。

2011年4月起，原告先后在上海、北京、广州等地开设大量门店，门店及商品上使用了“UNDER ARMOUR”等商标。还通过中国官网、天猫旗舰店（2014年3月开业）及京东旗舰店销售商品，商品名称中同时使用了“UNDER ARMOUR”和“安德玛”。原告通过品牌代言人、运动杂志、赞助协议等方式在中国进行品牌推广，代言人菲尔普斯、史蒂芬·库里曾于2011年和2015年在中国进行品牌宣传。该品牌曾获评2015年春季最佳设计大奖、2015年度最高性价比品牌。

被告成立于2011年8月，经营范围包括体育用品、服装服饰等，原企业名称为“南安足贸鞋业（上海）有限公司”，2015年3月26日变更为“安德玛体育用品（上海）有限公司”，本案审理中于2018年1月24日变更为现名称。

原告认为，被告在企业名称中使用“安德玛”的行为构成不正当竞争，故起诉至法院请求判令被告停止侵权、变更企业名称、消除影响并赔偿原告300万元。

裁判

上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告的“UNDER ARMOUR”等商标在被告登记“安德玛”字号前早已在我国具有较大的市场影响力。由于原告将“安德玛”与“UNDER ARMOUR”商标在网店同时使用，且越来越多的媒体使用“安德玛”指代原告，对相关公众而言，上述两个商标已形成对应关系，后者的影响力随之辐射于“安德玛”商标上，故可认定“安德玛”商标亦已具备较大的影响力。被告作为同业经营者，不可能不知晓上述事实，但仍将字号变更为“安德玛”且未作出合理解释，足以认定其主观上存在攀附“安德玛”商标的故意，其行为易使相关公众误认为原、被告间存在关联，构成不正当竞争。鉴于被告已变更企业名称，且未使用“安德玛”字号进行实际经营，故其仅需赔偿原告为制止侵权而支出的合理开支。遂判决被告赔偿原告合理开支15万元。一审判决后，双方当事人均未提起上诉，判决已生效。

评析

反不正当竞争法第六条对混淆行为进行了规定，前三项列举了仿冒各类商业标识（如商品名称、包装、装潢、企业名称等）的行为，适用前提系商业标识需“有一定影响”；第四项为兜底条款，也即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。兜底条款的适用，应与前三项列举的情形具有同质性。本案中，被告将原告的注册商标“安德玛”登记为字号，原告根据兜底条款起诉。

1.商标影响力的认定依据。反不正当竞争法在修订中，将旧法中“一定的市场知名度”改为“一定影响”。虽表述不同，但二者本质上体现的均系商业标识因使用、推广等而在相关公众中形成的某种稳定的区别商品来源的认知，故其考虑因素并无变化。关于注册商标知名度或影响力的认定，商标法及反不正当竞争法均未作出规定。但商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，即：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。有一定影响力的商标与驰名商标相比，主要是知名度高低的区别，据以认定的因素应完全相同。因此，可参考关于驰名商标的上述规定来认定商标影响力。

2.在先商标的影响力可辐射至持续配套使用的在后商标。若在商标影响力认定的时间节点，该商标使用的时间较短、范围较小，则可能因不具备一定的影响力而无法阻止他人的使用。但若权利人将该商标与其他有影响力的商标持续配套使用，则其他商标的影响力可辐射至该商标。本案中，在被告将“安德玛”登记为字号前，原告的“安德玛”商标仅在其网店中使用一年，使用时间及范围均较为有限，更是缺乏官方途径的主动宣传。仅凭以上事实，在认定“安德玛”商标的影响力方面存在障碍，是否可阻止被告将其登记为字号尚未可知。而原告自进入中国市场起，通过各种方式对其“UNDER ARMOUR”等商标进行广泛的使用和有力度的宣传，经营业绩突出，荣誉证书上载明的亦为上述商标，据此可认定上述商标在我国体育用品市场上已具备较大的影响力。同时，原告自2014年3月起在其网店中将“安德玛”与“UNDER ARMOUR”配套使用，大量媒体亦同时使用上述商标指代原告，根据原告的实际使用情况及媒体认知情况，相关公众已在上述商标间建立对应关系，二者均稳定地指向原告。因此，“UNDER ARMOUR”等商标的影响力可辐射至“安德玛”商标。法院据此认定，在被告将企业字号变更为“安德玛”时，原告的“安德玛”商标已具备一定的影响力，在此基础上认定被告的行为构成不正当竞争。

本案案号：（2017）沪0115民初40226号

案例编写人：上海市浦东新区人民法院  叶菊芬

附：安德阿镆有限公司与临曹体育用品(上海)有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书（全文）

中华人民共和国上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0115民初40226号

原告：安德阿镆有限公司（UNDERARMOUR,INC.）

法定代表人：德纳·林奇，高级商标顾问。

委托诉讼代理人：陈林汉，北京市铸成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。

被告：临曹体育用品（上海）有限公司

法定代表人：张艳红,总经理。

委托诉讼代理人：毕振文，北京市大安律师事务所律师。

原告安德阿镆有限公司与被告临曹体育用品（上海）有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用普通程序，于同年10月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人付同杰及被告的委托诉讼代理人毕振文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安德阿镆有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止在其公司名称中使用“安德玛”字号，并向企业登记管理部门办理公司名称变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“安德玛”字样；2.被告赔偿原告经济损失及为调查、制止被告侵权行为所支出的合理开支共计人民币300万元（其中合理开支包括律师费60万元、公证费1,000元，翻译费444元）；3.被告在《中国工商报》的非中缝版面刊登声明，消除其侵权行为对原告造成的不良影响。

事实和理由：原告安德阿镆有限公司由前马里兰大学橄榄球明星凯文·普兰克创办于1996年，被称为功能型运动装备的开山鼻祖，经多年经营，在北美地区成为仅次于NIKE而越居第二位的家喻户晓的体育用品巨头，2015年销售额达到30亿美元，品牌价值50亿美元，在福布斯“全球最有价值运动品牌”排行榜上位列第四位。原告高度重视中国市场的开发，于2010年在上海注册了安德阿镆贸易（上海）有限公司（以下简称安德阿镆上海公司）负责在中国的经营；在第9、18、25、27、28、35等类别上注册了“UNDERARMOUR”“安德玛”商标；2011年4月在上海港汇广场开出中国首家专卖店，截至2016年6月在中国大陆地区开设了75家门店，均坐落于各大重要城市的商业地标建筑；除线下门店外，还通过官方网站、天猫旗舰店（2014年4月开店）及京东旗舰店（2016年1月开店）销售产品，官网拥有了数以亿计的访问量。2011年到2015年间，销售额增长近300倍，达到3亿多元。原告在取得巨大商业成功的同时，投入巨大资源开展多种形式的商业宣传和推广，迄今已投资超过15亿美元用于商标、产品的广告、营销和宣传，品牌代言人NBA超级球星史蒂芬·库里还于2015年到中国参加了一系列商业活动并与球迷进行密切互动，极大地扩大了原告商标在中国的影响力和知名度。原告的产品也在中国多次获奖。由此可见，经过二十年的发展，原告的“安德玛”“UNDERARMOUR”商标已形成了一一对应、三位一体的紧密联系，均唯一指向原告及原告的安德玛品牌，在包括中国在内的世界范围内取得了极高的知名度，成为家喻户晓的知名品牌。

本案被告成立于2011年8月11日，其原工商登记的企业名称为“南安足贸鞋业（上海）有限公司”，2015年3月26日变更为“安德玛体育用品（上海）有限公司”。被告的经营范围与原告上述注册商标核定使用的商品范围完全一致，二者具有直接的市场竞争关系。原告及其安德玛品牌已在中国取得了很高的知名度，被告作为同业竞争者，不可能不知道原告及其品牌。然而，被告却选择将其字号进行变更，其攀附原告商誉、搭原告便车的恶意一目了然。根据原告取得的证据，被告的实际控制人刘菲亲口承认被告系一家专门从事生产销售假冒运动品牌产品的公司，目前主要生产销售假冒的安德玛产品。被告还以“安德玛体育用品（上海）有限公司”的名义对外出具关于“安德玛”品牌的“产品经销授权书”及伪造的商标注册证，并在百度企业信用网、百度百科等影响力大的网页上进行宣传推广，大肆从事侵权活动。被告的行为极易使相关公众误认为其为原告在中国设立的子公司，误导相关公众；严重挤占了原告潜在的商业机会；被告生产销售的假冒“安德玛”产品质量难以保证，势必严重损害原告已经积累起来的品牌商誉，从而影响原告在中国市场的进一步发展。因此，被告的行为违反了诚实信用原则，破坏了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。被告自2015年3月26日变更企业名称以来已逾两年，通过实施不正当竞争行为牟取了巨额的经济利益。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》处理。被告于2018年1月24日将其企业名称变更为“临曹体育用品（上海）有限公司”，而新修订的《反不正当竞争法》已于2018年1月1日起施行，故本案应适用新的《反不正当竞争法》第二条及第六条第四项进行处理。

被告临曹体育用品（上海）有限公司辩称：1.被控侵权行为发生于新的《反不正当竞争法》施行之前，根据法不溯及既往的原则，本案的审理应适用旧法。2.被告的企业名称经过工商部门合法登记，应通过行政程序解决。原告无权要求被告停止使用经过登记的字号，也无权要求被告变更字号。3.被告仅实施了将“安德玛”作为字号进行合法登记的行为，并未实际经营，与原告不存在竞争关系。登记行为本身不是经营行为，不会造成引起相关公众的混淆，不可能给原告造成经济损失或不良影响，被告也未因此获得任何经济利益。原告声称刘菲是被告的实际控制人，但并无证据证明。北京市昌平区人民法院（以下简称昌平法院）的判决书、开庭笔录等并未认定相应材料系原告提供，不能证明被告销售了涉嫌侵权的产品。百度信用、百度百科等的内容并非被告编辑或上传，也不能证明是被告的经营行为。4.原告提交的证据不足以证明其商标具有极高的知名度。5.被告更名时不知道原告的“安德玛”商标，不存在主观恶意。被告主要从事服装鞋帽行业，包括运动服装鞋帽，有自己品牌。被告的股东及实际控制人田华系听朋友说到“安德玛”三个字，觉得这个名字很好，就更改了企业名称。“安德玛”是个英文姓氏，具体怎么拼不清楚，没有具体含义。6.被告不应承担赔偿损失、消除影响的民事责任，原告主张的律师费明显高于北京市收费指导办法，也无相应的委托代理合同或汇款记录予以证明，不应支持。请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交的(2017)京方圆内经证字第22003号公证书，内容为原告委托代理人与案外人刘菲的电话录音，刘菲称其系被告的实际控制人，现在主要做安德玛高仿。被告对公证书的真实性无异议，但认为并不能证明刘菲曾销售过假冒安德玛商品，更不能证明刘菲系被告的实际控制人或与被告有任何关系。本院认为，该证据中“刘菲”的身份无法核实，录音内容亦无任何其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。

2.原告及安德阿镆上海公司分别出具的声明书，被告以该证据系自制证据而不予认可。本院认为，该证据系作为商标权人的原告及作为被许可人的安德阿镆上海公司分别就在中国地区的独家经销授权及商标授权事宜出具的书面说明，其真实性、合法性、关联性可以确认，本院予以采纳。

3.原告在中国大陆的门店信息列表及部分门店照片，以证明原告在中国的28个城市开了75家门店，被告以该证据系自制证据而不予认可。本院认为，上述门店信息中，有部分门店信息可与原告提交的新闻报道及授权销售协议相印证，能够证明原告在北京、上海、广州、深圳等多地开设门店的事实，本院对该部分事实予以确认；但其余门店信息并无相应证据予以佐证，本院不予采纳。

4.原告提交的宣传册，被告以该证据系自制证据而不予认可。本院认为，该证据的真实性可以确认，其内容反映了原告在中国对其品牌历史、产品等的介绍，与本案有关，故本院予以采纳。

5.原告提交的福建省高级人民法院（2016）闽民初78号民事判决书，该案尚在二审审理中，以证明原告商标具有较高的知名度。被告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该判决书尚未生效，本院不予采纳。

6.原告提交的北京拓驰巨力商贸有限公司（以下简称拓驰公司）、哈尔滨申格体育连锁有限公司、重庆蓝岭服饰有限公司分别出具的声明书，被告以上述证据系第三方制作为由不予认可。本院认为，上述声明书的出具者能与原告提交的经销协议相印证，本院确认相应出具者系原告产品经销商的事实，但其中关于销售额及宣传推广活动的内容并无其他证据予以佐证，本院不予采纳。

7.原告提交的美国专利商标局关于被异议商标“UNDERARMIES”的异议裁定、乌拉圭东岸共和国国家工业产权局关于被异议商标“UNDERARMOUR”的异议裁定、西班牙专利商标局关于被异议商标“”的异议裁定，被告基于知识产权的地域性，对该国外的知名度证据不予认可。本院认为，上述证据与本案的认定无关，故不予采纳。

8.原告提交的（2017）京精诚内经证字第04067号公证书，内容为百度百科、百度企业信用网、阿里巴巴信用网上关于被告的基本信息，中华英才网上以被告企业名称为抬头的招聘信息，以证明被告存在实际经营行为。被告对该证据真实性予以确认，但认为上述网站上的内容并非被告编辑，也不能证明被告存在实际经营行为。本院认为，中华英才网的招聘信息中，除抬头系被告企业名称外，其余信息与被告无任何关联，如网址和公司介绍中均针对的“Jack&Jones”，故难以认定系被告发布的招聘信息；其余网站上关于被告的介绍亦无法直接证明被告存在实际经营行为。因此，本院对上述证据均不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、原告及其注册商标的基本情况

原告安德阿镆有限公司于1996年7月成立于美国马里兰州，由前美国马里兰大学美式橄榄球队长凯文·普朗克创立。该公司从生产功能性运动T恤开始，现经营的产品类别涵盖运动服装、运动鞋、运动配件装备等领域。

2005年2月至2015年8月间，经我国商标局核准，原告注册或受让了以下商标：1.第3479748号“”商标，核定使用于第25类服装、衬衫、帽等商品，注册于2005年4月7日，经续展有效期至2025年4月6日。2.第6260645号“安德玛体饰”商标，核定使用于第25类运动衫、服装、鞋等商品，由案外人于2010年3月28日注册，原告于2015年8月21日受让，有效期至2020年3月27日。3.商标标识为“UNDERARMOUR”的商标：（1）第3463214号商标，核定使用于第25类服装、衬衫、帽等商品，注册于2005年2月14日，有效期至2025年2月13日。（2）第G996450号商标，核定使用于第25类运动服装、运动鞋等商品，注册于2009年2月18日，有效期至2019年2月18日。（3）第G996450号商标，核定使用于第28类运动用品,即运动用球等商品，注册于2009年2月18日，有效期至2019年2月18日。（4）第8197878号商标，核定使用于第35类为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务，注册于2011年5月7日，有效期至2021年5月6日。（5）第8205764号商标，核定使用于第25类运动用服装等商品，注册于2012年4月14日，有效期至2022年4月13日。（6）第7329794号商标，核定使用于第28类锻炼身体器械、射箭用器、体育活动器械等商品，注册于2014年8月7日，有效期至2024年8月6日。（7）第7329795商标，核定使用于第25类游泳衣、足球靴等商品，注册于2014年8月28日，有效期至2024年8月27日。4.商标标识为“”的商标：（1）第G1007431号商标，核定使用于第25类各类运动服装等商品，注册于2009年6月22日，有效期至2019年6月22日。（2）第G1007431号商标，核定使用于第28类运动用品,即运动用球等商品，注册于2009年6月22日，有效期至2019年6月22日。（3）第7329792号商标，核定使用于第28类锻炼身体器械等商品，注册于2010年11月21日，有效期至2020年11月20日。（4）第8197877号商标，核定使用于第35类为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务，注册于2011年5月7日，有效期至2021年5月6日。（5）第3463213号商标，核定使用于第25类服装；衬衫；帽等商品，注册于2015年2月14日，有效期至2025年2月13日。5.商标标识为“安德玛”的商标：（1）第8199364号商标，核定使用于第27类体操垫等商品，由案外人于2011年4月14日注册，原告于2015年8月21日受让，有效期至2021年4月13日。（2）第12165824号商标，核定使用于第9类体育用护目镜、体育用保护头盔等商品，注册于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。（3）第12165773号商标，核定使用于第18类运动包、旅行包等商品，注册于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。（4）第12165772号商标，核定使用于第28类体育活动器械等商品，注册于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。（5）第12165771号商标，核定使用于第35类为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务，注册于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。（6）第12675844A号商标，核定使用于第25类运动鞋、足球鞋、训练鞋等商品，注册于2015年5月21日，有效期至2025年5月20日。

二、原告产品在中国的经营、推广情况

安德阿镆上海公司成立于2010年9月15日。该公司系原告产品在中国的独家授权经销商，根据原告的授权使用原告的前述注册商标，负责在中国销售和推广原告产品。2012年到2015年，该公司的营业收入逐年递增，其中2015年超过3亿元。

安德阿镆上海公司对外签署了35份授权销售协议或分销协议，在全国多个城市开设门店销售原告产品，销售区域涵盖上海、北京、广州、深圳、成都、重庆、大连等大中型城市。其中，在中国的首家专卖店于2011年4月在上海徐家汇港汇广场名店运动城开业，2015年9月在上海淮海中路开设旗舰店，据报道，系仅次于美国本土的全球第二大规模旗舰店。该公司还通过其中国官网（underarmour.cn）、天猫旗舰店及京东旗舰店对外销售安德玛品牌商品，上述网店均在商品名称中使用了“UnderArmour”“安德玛”。其中，上述天猫旗舰店于2014年3月29日前开始营业。原告的中国官网自2012年5月17日开始一年的访问量为44万余次，综合浏览量为160余万次，访问者近35万人；2013年5月17日开始一年的访问量为230余万次，综合浏览量近1000万次，访问者182万余人；2014年5月17日开始一年的访问量为560余万次，综合浏览量近2000万次，访问者461万余人；此后的访问量、综合浏览量、访问者持续增加。

原告产品及品牌在中国的宣传方式主要包括：（1）通过品牌代言人宣传。NBA球星史蒂芬·库里作为原告的品牌代言人，于2015年9月6日到8日在北京、上海、重庆参加了一系列活动，与球迷互动，宣传推广原告品牌，得到各类传统媒体及新媒体的广泛报道。另根据报道，美国游泳运动员菲尔普斯亦曾作为原告的品牌代言人，于2011年在上海出席原告举办的主题活动。（2）通过业内杂志进行推广宣传。原告于2015年在《跑步者世界》、《全体育》等8个运动类杂志上刊登广告，或在上述杂志上有文章对原告进行介绍。（3）通过与健身咨询公司及健身教练签订赞助协议的方式进行品牌推广。2015年到2016年，安德阿镆上海公司与多名健身教练或健身咨询公司签订了赞助协议。

UnderArmour被《跑步者世界》杂志评为2015年春季最佳设计大奖、2015年度最高性价比品牌。

根据在国家图书馆的中国期刊全文数据库、中国重要报纸全文数据库等数据库中的检索结果，以“UnderArmour”作为关键词检索，遴选出2004年至2016年间的358篇相关报道文章，其中2004年到2010年6月间有34篇，2010年12月到2015年3月26日前有165篇。以“安德玛”进行检索，遴选出2010年间至2016年间的121篇相关报道文章，其中1篇发布于2009年，52篇发布于2011年到2015年3月26日前，所涉媒体既包括《当代体育》《中国服饰》等体育健身类、服装类专业期刊，亦包括南方都市报、中国青年报等综合类报刊，文章内容中以“安德玛”指代原告或原告的品牌。以上检索的文章内容包括对原告经营情况及产品的介绍、对原告在中国开店及相应宣传活动的报道、对原告商标被他人侵权的报道等。

三、被告的被控侵权行为相应事实

被告成立于2011年8月11日，原企业名称为“南安足贸鞋业（上海）有限公司”，经营范围包括鞋、帽、体育用品、针纺织品、服装服饰、箱包的生产加工及销售，服装服饰、鞋类的设计等。2015年3月26日，被告将其原企业名称变更为现名称“安德玛体育用品（上海）有限公司”。根据被告的税务申报回执单，被告自2014年10月至2017年6月的纳税额为0。审理中，被告于2018年1月24日将其企业名称变更为“临曹体育用品（上海）有限公司”。

在昌平法院（2016）京0114民初13375号北京富丽华科技发展有限公司（以下简称富丽华公司）与拓驰公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司名誉权纠纷案中认定以下事实：拓驰公司在其微信公众号发布了关于北京市面上出现很多UnderArmour假冒仿品流动市场的文章，文章称商场与超市承认被假货授权书所蒙蔽；昌平法院调取了企业名称为“安德玛体育用品（上海）有限公司”的营业执照（该营业执照上载明成立日期为“2011/08/11”，营业期限为“2011/08/11-2031/08/10”）、组织机构代码证（有效期为“2011/08/11-2031/08/10”）、税务登记证（批准日期为“2011.08.11”）、盖有“安德玛体育用品（上海）有限公司”公章的《产品经销授权书》（内容为授权富丽华公司为安德玛品牌在北京的特许经销商）及第5123283号包含有“”图形的商标注册证等材料复印件，该商标注册证载明核定使用商品为第25类“主要经营范围为鞋、帽、体育用品、针纺织品、服装服饰、箱包的生产加工及销售，服装服饰、鞋类的设计，商务信息咨询（除经纪）等”，该商标注册号所对应的实为案外人关于酒的注册商标。

另查明，原告为本案诉讼支付律师费60万元、公证费1,000元，翻译费444元。

本院认为，根据《商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。本案中，原告主张被告将原告的注册商标“安德玛”作为企业名称中的字号使用、误导公众的行为构成不正当竞争，故本案应依照《反不正当竞争法》进行处理。《反不正当竞争法》（2017年修订）已于2018年1月1日起施行，而被控不正当竞争行为在该法施行前发生，持续至该法施行后。根据修订前的《反不正当竞争法》，原告指控的前述行为并非该法所规定的类型化不正当竞争行为，故应根据该法第二条的原则性条款判定被控行为是否侵权。修订后的《反不正当竞争法》第六条第四项对混淆行为这一类型化不正当竞争行为作了兜底性规定，即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，原告指控的被告侵权行为属混淆行为。新法第六条第四项系从众多不正当竞争行为中根据共同的特点抽象出来的一种类型化不正当竞争行为，其同时也必然违反了《反不正当竞争法》原则性条款所规定的诚实信用原则及公认的商业道德。适用新法对本案所涉行为进行处理，并不影响侵权与否的判断，且能对被控行为的性质作出更精准的定性。鉴于以上理由，及被控侵权行为持续至新法实施之后，本案适用《反不正当竞争法》（2017年修订）进行处理。根据法律规定及原、被告双方的意见，被控行为是否构成不正当竞争，应结合原告注册商标在被告使用“安德玛”字号时是否具有一定的市场知名度、被告是否具有攀附原告商标声誉的主观故意、被告行为是否足以对相关公众造成误导等因素进行综合判断。

一、原告的“安德玛”商标具备一定的知名度

法院认定注册商标是否具有一定的知名度，应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标进行任何宣传工作的持续时间、程度和地域范围等，进行综合判断。

本案中，以被告将其字号变更为“安德玛”的时间也即2015年3月26日为界：

（1）从原告商标的注册情况来看，原告自2005年起在我国先后注册“UNDERARMOUR”系列商标、系列商标及商标，并于2014年7月注册“安德玛”系列商标。可见，原告在正式进入中国经营前即开始在中国注册商标，并在经营数年后根据中国使用的语言注册中文文字商标“安德玛”。（2）从原告商标的经营情况来看，原告自2010年9月开始通过关联公司在中国经营，授权该关联公司使用上述注册商标销售和推广其产品。在中国经营期间，营业收入逐年递增，自被告更名当年超过3亿元。2011年4月开始陆续在各大中型城市的中心地段设立实体店，并通过官网及天猫商城的网店进行经营，网店上使用了原告的“UnderArmour”“安德玛”等商标。（3）从原告对其注册商标的宣传情况来看，通过聘用著名体育明星作为品牌代言人并在中国参加品牌活动、在体育专业杂志上做广告、赞助健身公司及健身教练等多种方式进行品牌推广。其中，原告在中国开设实体店的当年即通过品牌代言人（美国著名游泳运动员菲尔普斯）在上海举办主题活动的方式扩大该品牌在中国的影响力。2015年，原告获得业内的两个奖项，证明经原告的前期经营，其产品及品牌获得了业内的认可。（4）从报道情况看，在原告正式进入中国前，已有数十篇我国的报刊对原告品牌进行报道，其中1篇称原告为“安德玛”，其余以“UnderArmour”称呼原告；原告进入中国后，我国报刊对其的报道数量上升显著，2011年到2016年间使用“安德玛”指代原告及其品牌的有120篇，其中在被告使用“安德玛”作为字号前有52篇，且以上文章内容不仅包括对原告经营情况及产品的介绍，还包括对原告在中国开店及相应宣传活动的报道、对原告商标被他人侵权的报道等。

根据以上事实可以认定，通过原告及其关联公司在我国的经营、商业宣传及推广，其在体育类商品上注册并使用的“UnderArmour”“”及“”商标在我国逐步建立起较高的市场知名度。随着越来越多的媒体使用“安德玛”指代原告，原告亦于2014年7月主动注册并使用该中文商标。对相关公众而言，原告的“安德玛”商标逐渐与其“UnderArmour”“”及“”商标之间形成对应关系，“UnderArmour”等商标的知名度亦随之附着于“安德玛”商标上。至被告将其企业字号变更为“安德玛”时，原告的“安德玛”商标已具有一定的市场知名度，与“UnderArmour”等商标及原告形成稳定的联系。

二、被告主观上具有攀附原告“安德玛”商标声誉的故意

原告提供的证据表明，在被告将其企业字号变更为“安德玛”前，原告的“安德玛”商标已在同行业和相关公众中取得了较高的知名度。被告作为同业经营者，不可能不知晓原告商标的知名度。被告本有自己的企业名称“南安足贸鞋业（上海）有限公司”，但于2015年3月26日将其企业名称变更为“安德玛体育用品（上海）有限公司”。“安德玛”并非固有或常见的中文词汇，被告称其系英文姓氏的音译，但无法指出系何种英文姓氏，更未就其使用与原告商标相同的文字作为字号的原因作出合理解释。根据以上事实，本院足以认定被告主观上存在刻意攀附“安德玛”商标所承载的声誉的故意。

三、被告将“安德玛”作为字号使用的行为足以误导相关公众

企业名称是区别不同市场主体的标识，它由行政区划、字号、行业（或经营特点）和组织形式构成，其中的字号是企业名称的核心部分，是区别不同企业的主要标识。消费者可以通过不同的企业名称尤其是不同的字号而识别不同的市场主体，最终用来识别商品或服务来源。市场经营者在经营活动中，应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，合理使用能够如实反映商品来源的商业标识，不得仿冒他人已经注册或使用的商业标识，攀附他人积累的商誉，误导消费者。

本案中，原、被告的经营范围均包括运动服饰，原告的“安德玛”注册商标亦核定使用在各类运动服饰上，故原告与被告间存在同业竞争关系。对被告关于二者不存在竞争关系的意见，本院不予采纳。被告提出其并未实际经营，故不会造成混淆。本院认为，被告将原告具有一定知名度的“安德玛”商标作为字号进行登记，易使相关公众误认为原告与被告之间存在关联企业关系或其他特定联系。因此，被告将“安德玛”注册为其企业名称中的字号这一行为本身即会导致相关公众产生混淆，该行为属于《反不正当竞争法》第六条第四项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

关于被告是否使用该字号进行实际经营。原告应就被告的实际经营行为承担举证责任，其为此提交了昌平法院的判决书及与“刘菲”的通话录音。经查，在昌平法院的案件所涉材料中，营业执照、组织机构代码证、税务登记证上的日期格式均与合法的证照不符，商标注册证上的注册号系案外人商标的注册号，且核定使用商品与商品类别存在矛盾，可见上述材料均系伪造。昌平法院系从案外人处调取上述材料的复印件，并未就原始出处进行调查，在上述材料系伪造、且被告否认由其提供的情况下，本院难以认定上述材料系被告提供。关于录音证据，其通话内容无法反映“刘菲”与被告的关系，更无法证明被告销售假冒原告注册商标商品的事实。因此，本院难以认定上述行为系被告所实施，对原告的前述主张，本院不予采纳。在原告并未提交能直接证明被告使用“安德玛”字号实际经营的证据，而被告提交的证据能够证明其在将“安德玛”作为企业字号期间并无任何税务记录的情况下，原告应承担举证不能的后果。因此，本院认定被告并未使用“安德玛”字号进行实际经营。

四、关于被告应承担的责任

被告就其不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因并无证据证明被告使用其字号进行实际经营，且被告现已变更其字号，故判令被告停止侵权已无必要。鉴于并无证据证明被告使用其字号进行实际经营，被告未从涉案侵权行为中直接获利，亦无证据证明原告因被告侵权行为遭受实际损失或遭受不良影响，故对于原告要求被告赔偿经济损失和消除影响的诉讼请求，本院不予支持。但原告为本案支付的律师费、公证费、翻译费属于因调查侵权行为所支付的费用，依法应由被告承担其中的合理部分。故本院对原告关于公证费、翻译费的诉讼请求予以支持，对律师费金额根据本案具体情况、律师的工作量及相关收费标准酌情确定。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第二款、第三款、《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，判决如下：

一、被告临曹体育用品（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安德阿镆有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币15万元；

二、驳回原告安德阿镆有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币30,800元，由原告安德阿镆有限公司负担14,630元，被告临曹体育用品（上海）有限公司负担16,170元。

如不服本判决，原告安德阿镆有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告临曹体育用品（上海）有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　倪红霞

审　判　员　　叶菊芬

人民陪审员　　孙宝祥

二〇一八年五月九日

书　记　员　　桑清圆

来源：人民法院报

作者：叶菊芬  上海市浦东新区人民法院

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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