朋友圈发布的“信息”是否构成专利法中的现有技术？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：张博兰台所知产团队律师

原标题：朋友圈发布信息是否构成专利法中的现有技术

在互联网时代，新形态的社交媒体普遍流行，微信、微博等自媒体因提供了便于交流，传播快速的互联平台，已经超越了传统媒体及社交方式，成为新时代的主流。同一时代下，科技企业以技术创新抢占市场，多渠道、零延迟的推广宣传也是吸引关注的有力武器。而这样的举动就此也为企业的知识产权保护埋下一个隐患。

往往企业在申请专利时，经常出现因存在现有技术，而申请被驳回。殊不知，这个绊脚石，正是自己通过自媒体平台发布的信息，至此追悔莫及。

这个因“公众所知晓”构成的现有技术，其实是个动态的范围，这个范围从仅包括专利文件，专业文献，扩展到微博、博客、QQ空间等平台发布的信息，随着移动互联的发展，逐步被司法判例纳入了公众领域的范畴。

而当下使用频率最高的微信朋友圈，作为新社交媒介的主要成员，其发布的信息是否应被认定为进入了公众领域而构成专利法上的现有技术呢？

信息“为公众所知”的标准

朋友圈发布信息是否构成专利法上的现有技术，取决于该文件是否已经处于专利法上的公知状态。因此，要对公知做准确地理解和解释。

我国《专利法》第二十二条规定，申请文件应具备新颖性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《专利审查指南》（2010）第二部分第三章2.1对现有技术进行规定：“根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

对于公众是否知晓相关技术信息的评判，只需要公众具有能够知晓技术信息的可能性，而不需要真正确定无疑地获取到该信息，该标准实为一种推定标准，而非法定标准。

而对于是否能够“为公众所知”的推定标准，笔者认为，要根据时代的发展而变化，结合公众获取信息的能力、方式、途径以及科技的发展水平而确定标准。不同的时代，应配以不同的解释，从而做出符合立法目的判断。

我国《专利法》第一条规定的“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”由此清晰可见，保护专利权人的合法权益，是为了更好地鼓励创新，促进发展。

我们认为，应对“为公众所知”做顺应时代的扩大解释，法律的创设虽具有一定的滞后性，但将朋友圈发布信息解释为公众可以获取到的信息来源，是符合当今互联网应用程度的，也是符合立法者原意的，同时也没有超出公众的预期。

朋友圈公开是否属于现有技术

公众号、微博、博客等均属于向不特定公众开放，公众可通过关注目标账号，随时浏览账号内的图文信息，无需进行身份验证。因此，此类自媒体平台发布的信息属于公知领域，则自不待言。相关的司法判例也是不胜枚举。

而转发朋友圈发布的信息，是否属于进入公共领域的范畴，还处在争议不断的阶段，主要涉及两种主流观点：

第一种，也是司法实务中的通说观点，朋友圈应定义为私人发布个人信息的私密场所，信息发布者主观上也只是分享给自己熟识的朋友，属于向特定人群的发布，也没有对信息得到更广泛的扩散抱有期待，从客观上讲，阅读者获取信息需要以成为发布者的好友为前提，成为好友需要经发布者验证通过，因此，传播的范围也是特定且有限的。而如前所述，信息进入公众领域的标准，需要公众具备接触到该信息的可能性，而对于不是发布者好友的人来讲，不具备这样的可能性，因此，朋友圈发布的信息不应视为进入公众领域。

比如，在王承孝诉佛山市恒珲门窗配件有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，被告恒珲公司辩称，涉案专利图片于专利申请日前已在微信朋友圈公开，被诉侵权产品属于现有设计，因此被告不构成侵犯原告的专利权。

而法院经审理后认为，众所周知，朋友圈内发布的内容仅为用户好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”实现 “不让TA看我的朋友圈”；且用户在朋友圈发布的内容无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅，仅能通过微信所设的搜索功能在用户可查看的朋友圈进行检索查阅。[1]

由此可见，恒珲公司提供的微信朋友圈截图不构成专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。

另一种观点认为，人们发布微信朋友圈时，对于分享到朋友圈中的内容，从主观上是持一种开放性的态度，对于所说的私密性，我们在一定程度上也是认同的，朋友圈是具有密切联络的人形成的一个交际群体，但同时也认为，这种相对私密的关系是一个动态的，且可以突破的人际圈。

对此，笔者进一步认为，微信朋友圈，虽称之为“朋友圈”，但并非单纯意义上的亲朋好友，论其人员构成，大多不乏业内人士，社会关系，甚至同业竞争对手。而且，对于前沿技术发布者的朋友圈，更是大概率包含了上述人群，甚至整个领域，或整个产业链上的圈内人，在当今互联互通的环境下，信息被微博或公众号转发的几率也大大提升，甚至可以说，当今的信息“是长着翅膀的”，想不看到都难。由此，朋友圈发布的信息应当被理解为进入了公众领域。这样的解释，如果出现在十年前，很可能被视为类推解释，随着移动互联的全面覆盖与成熟，将逐步成为当然解释。

比如，在罗奎诉永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，原告罗奎主张微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒体，在微信朋友圈发布的信息内容未达到对不特定公众公开的结果，因此被告构成侵权。

然而一审法院却认为微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性。微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在“仅好友可见”“所有人可见”等区分情形，甚至对于好友也可设置为不可见。但即使微信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人査看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。

对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。[2]

由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。显然朋友圈发布的信息，应当认定为进入公共领域的范畴。

而本案中的二审法院认为关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。最终也支持了一审法院的观点。这一观点与笔者的观点也是完全契合的。

当下的“朋友圈”，即是行业动态圈，又是信息获取站，同时也成了商业信息扩散的高速通道，为了避免法律的滞后性，对公众领域的信息范畴做顺应时代的适当扩充，自然也是不难理解的，任何一种新形式的信息源，在纳入现有技术的过程中，都经历了饱受争议的曲折过程，但是，也都随着时代发展而被逐步确认，我们相信，对微信朋友圈发布的信息是否可作为专利法上的现有技术的争议声，也将随着移动互联的更加普及而逐渐明晰。

注释：

[1].（2016）粤73民初1996号判决书。

[2].（2018）浙民终552号判决书。

[3].（2015）沪知民初字第554号判决书。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：张博兰台所知产团队律师

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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