参展企业知识产权保护的机遇与困境 ——为中国首届进口博览会知识产权保护献策

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作者：李洪江 北京观韬中茂律师事务所高级合伙人

原标题：参展企业知识产权保护的机遇与困境 ——为中国首届进口博览会知识产权保护献策

首届中国国际进口博览会是在中国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段举办的。如何不断增强我国经济竞争力和科技创新力，不断扩大改革开放广度和深度[1]，迎接新一轮的经济变革是习总书记在今年亚洲博鳌论坛提出的新要求[2]。首届中国国际进口博览会即将成功吸引全世界130多个国家和地区的2,800多家企业参展[3]，不仅向世界宣示了中国迎接第二次改革开放高潮的决心，更能不断提升人民群众对高质量生活水平的需求，推动中国科技创新不断向前的新举措。

首届中国国际进口博览会参展企业很多都是具有中国市场开拓经验的跨国企业集团，他们熟悉中国人文社会营商环境，自不必说；而还有很多参展企业是第一次通过首届中国国际博览会这个舞台登陆中国，享受中国市场的巨大红利，与此同时他们并不了解甚至对中国营商环境有些许误解，特别是在知识产权领域更是如此他们有的担心：一旦进入中国土地，中国同业竞争者侵权甚至窃取其商业机密；或者担心中国知识产权发展现状并不能满足被侵权之后的维权需求；或者又担心当上述情况出现后，中国知识产权法律服务业者的服务水平不能达到国际事务所的水平；还有的担心中国权利人向他们主张侵权后该如何处理不甚了解……如何帮助进口博览会参展企业打消他们的顾虑，并与他们或者国外知识产权法律服务机构开展合作，为他们顺利参展进口博览会保驾护航，可以说对两方而言机遇与困境并存。

一、进口博览会参展企业进入中国市场面临的机遇

1、中国改革开放的第二次浪潮已经到来

今年亚洲博鳌论坛期间，习主席在讲话中向全世界再次宣布：中国将坚定不移地推进改革，更大步伐地开放，迎接新一轮的经济变革和飞跃。从而标志着中国从2018年开启了新的改革开放征程，即第二次改革开放，这将是一次全新的、全方位和全领域的更加彻底和更加接地气地改革开放。

面对中国14亿人口的巨大市场，中国政府反而主动敞开大门，邀请经济科技创新各个领域的佼佼者、领头羊进入中国，参与到中国经济建设以及市场红利中来，实在堪称一次国际市场经济中难得的机遇，到目前为止首届中国国际进口博览会即将成功吸引全世界130多个国家和地区的2,800多家企业参展，规模之大可谓罕见。

2、中国知识产权权的发展现状能够满足其维权需求

一些不明真相的朋友对中国知识产权保护现状存在误解，主要体现在以下几个方面：

（1）大众对知识产权逐步尊重：目前来看，普通民众自愿付费观看影视作品已经成为不可逆的趋势；

（2）全民创新创业意识凸显：中国2017年专利申请数量已经接近400万件之多，而这还不是最关键的，因为这一数字还在持续的以每年接近20%的速度递增；这说明，中国大陆民众自己本身有保护自身知识产权权利的迫切需求；

（3）司法保护与行政保护双轨制齐头并进：中国知识产权保护的最大不同是：双轨制保护模式。行政保护以“全国双打办”为统领，司法保护以最高院以及遍布全国的“3+15”个知识产权专门法院/法庭统领，确保了权威性与一致性；

（4）惩罚力度不断加大：据统计，每年中国大陆地区涉及技术类专利侵权案件近20,000件，涉外知识产权案件胜诉率高达80%左右（而相对的，国内案件的胜诉率仅仅20%多）；特别需要关注的是：中国知识产权的判赔额度已经提高到了大陆法系国家中几乎最高的水平，近几年判赔额在5,000万元人民币的案件层出不穷，平均侵权判赔额度超过246万元/件。考虑到中国大陆地区司法审判的速度远远超过美国、英等动辄4、5年的时长，越来越多的跨国巨头开始选择中国作为知识产权诉讼的主战场，如三星VS 苹果、高通VS 苹果等。总的来看，提前注意到这一变化的人开始适应并且得到了利益；而对这种变化不敢相信的人却丧失了良机。

由此，基于中国大陆相对良好的知识产权运行、保护机制以及创新驱动强国战略的实施，中国知识产权发展现状完全能够适应进口博览会参展企业知识产权维权需求，笔者试图从以下三个方面加以阐述。

（1）中国政府对知识产权的表态

中国从1981年改革开放政策实施以来，通过人民群众的积极劳动，在以GDP为导向的发展模式引领下，经过近40年的飞速发展，已经于2010年超越日本，成为世界第二大经济体。2013年中国共产党习总书记、国家主席指出：“从全球范围看，科学技术越来越成为推动经济社会发展的主要力量，创新驱动是大势所趋。”

也就是说，随着中国进入世界第二大经济体以来，中国政府已经认识到环境污染、能源消耗、劳动力密集型产业不能再成为国家发展的牺牲品，而逐渐认识到以高科技为主要特征的高附加值产品能够提高国家发展质量和综合国力。因此，保护知识产权从2010年以前的被动式保护（在国内外环境影响和逼迫下被动保护）转变为自上而下的主动式保护，特别是在知识产权执法、司法、保护和运用等各个方面均有所体现。

2018年7月16日，第二十次中国欧盟领导人会晤期间，李克强总理指出：对于侵犯知识产权的行为，中国当局将加大惩罚力度，加倍惩罚，“对恶意侵犯知识产权的，罚到他倾家荡产”。

（2）中国知识产权相关立法情况

可以说，中国的知识产权立法状况相比于保护意识、运用水平来讲是相对先进的，特别是为了在2001年能够顺利加入WTO，中国知识产权法律中的很多条款均远远超过TRIPs协议所赋予的义务，比如：中国通过海关措施对出口产品也给予全方位保护[4]，而TRIPs协议仅仅规定各成员可以制定关于海关中止放行自其领土出口的侵权货物的相应程序。

中国《专利法》于1984年制定，发生在改革开放之后，属于舶来品，经过1992年、2000年、2008年的连续三次修订，无论从立法技巧还是在立法水平上均处在世界前列。

1993年9月，中国颁布首部《反不正竞争法》，其第十条规定了侵犯商业秘密的民事责任，还规定了严格的刑事责任。即：构成侵犯商业秘密罪并给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2017年全国地方法院共受理侵犯知识产权犯罪案件3,621件，通过刑事手段打击侵权人的现象逐年递增，一定程度上对侵权人形成了威慑。

(3)中国知识产权保护机制不断加强

由于中国知识产权发展初期比较缓慢，特别是中国政府对于保护知识产权的意识和能动性不足，造成了法院系统法官知识水平、审判经验不足，因此司法保护手段在2010年前比较落后；而行政保护手段逐年加强。至今已经形成了以 “行政保护”兼“司法保护”的双轨制架构。

2013年至2017年，全国法院新收知识产权各类民事、行政和刑事案件81.3万件，审结78.1万件。以2017年为例，全国地方人民法院共新收知识产权民事一审案件201，039件，审结192，938件，同比分别上升47.24％和46.37％。其中，新收专利案件16 010件，同比上升29.56％；技术合同案件2 098件，同比下降12.62％；不正当竞争案件2，543件，同比上升11.24％。

首先，关于知识产权案件的审判标准统一性：为了提高案件审理结果的一致性和权威性，建立了统一的知识产权案件专属管辖体系，目前已经形成北京、上海、广州三家专门的知识产权法院以及武汉、成都、南京、苏州等18家专门知识产权法庭的3+15模式。

虽然中国奉行大陆法系成文法传统，但是在知识产权领域为了确保案件的审理标准的一致性，开始探索“在先案例指导”制度，目前已经有1，479份判决援引在先案例获得同一性判决结果。

其次，关于知识产权案件审判禁令与赔偿额的变化：自2013年以来，全国知识产权案件诉前禁令申请大概300件/年，申请通过率高达88%，诉前证据保全申请量大概维持在200件/年[5]。

据统计，2003年至2010年，全国地方法院专利侵权判赔额大概7万元/件，商标侵权判赔额大概5万元/件，专利侵权判赔额大概1.6万元/件。而截至2017年，这一变化非常明显，据北京知识产权法院统计，2016年，专利侵权案件平均赔偿数额为141万元，商标侵权案件平均赔偿数额为165万元，著作权侵权案件平均赔偿数额为45.8万元。

第三，关于知识产权案件审理周期的变化：北京知识产权法院平均结案时间为4个月，欧洲为18个月，美国专利诉讼案仅审理前期准备时间就需要29个月。实践也证明，越来越多的涉外案件当事人愿意选择在中国法院打官司，从而获得最快的审理结果。

二、进口博览会参展企业进入中国市场面对的困境

1、进口博览会参展企业知识产权法律服务机构的选择

首届中国国际进口博览会作为面向中国境外企业针对中国市场消费群体的开放举措，作为进口博览会参展企业在选择知识产权法律服务机构的问题上受到国务院颁布的《外国律所驻 华代表 机构管理条例》的限制，该条例第十五条规定：外国律所驻华代表 机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的下列活动： (1)向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询；(2)接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务；(3)代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务；(4)通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务；(5)提供有关中国法律环境影响的信息。代表机构按照与中国律师事务所达成的协议约定，可以直接向受委托的中国律师事务所的律师提出要求。代表机构及其代表不得从事本条第一款、第二款规定以外的其他法律服务活动或者其他营利活动。

也就是说，这些境外进口博览会参展企业习惯寻求帮助的外国律师事务所或者律师不得在中国境内从事中国法律事务的代理，那么其必然只有一个选择，就是寻求中国律师事务所及律师的帮助。而律所或者律师的选择，沟通以及委托习惯决定了其必然需要经历一段时间的磨合期。这也是进口博览会参展企业及其外国律师事务所与中国律所开展知识产权法律服务合作的机会。

2、进口博览会参展企业面临中国知识产权权利人的维权风险

自2010年至今，中国创新主体的知识产权保护意识逐年增强，主要表现在专利、商标、版权等申请注册数量上的不断增长。2017年，专利申请量（含发明、实用新型、外观设计）达到了历史新高的369万余件，是美国专利的近4倍；商标申请量达到574万余件，版权登记上升到200余万件。

而知识产权特别是专利权的本质就是排他性，在积累了充足的知识产权之后，面对很可能抢夺权利人既有市场的进口博览会参展企业，中国竞争者无疑或者祭出知识产权这面大旗围剿外国进口者的可能性将大大增加。

近年来，中国知识产权维权数量也在逐年递增，也在一个侧面反映了中国权利人的维权水平和意识的提高，善用知识产权武器维护自身权益的能力也是进口博览会参展企业需要面临的一大棘手难题。

三、进口博览会参展企业中国知识产权法律服务业务合作前景广阔

考虑到境外进口博览会参展企业受到《外国律所驻 华代表机 构管理条例》规定的外国律所或 者律师不得在 中国境内从事中国法律事务的代理的限制，中国律师事务所及律师在为进口博览会参展企业提供知识产权法律服务方面将大有作为。

1、进口博览会参展企业参展前需要进行全方位知识产权保护

“市场未动、专利先行”。中国四十年来的改革开放发展史对于很多出口企业来说也是学习的过程，他们在出口到其他国家后，动辄面临进口国海关查扣，或者所在国家知识产权侵权调查，最著名的当属美国ITC337调查，成为美国权利人阻止中国同业竞争者进入美国市场的有力武器。

同样，进口博览会参展企业所担心的“一旦进入中国可能面临侵权问题”，因此，进口博览会参展企业在进入中国市场之前，特别是参展之前务必将其参展产品在中国进行一系列的知识产权布局，如围绕技术方案的专利申请，围绕品牌进行商标注册，围绕计算机软件进行著作权登记等工作。而这一些列的知识产权布局工作需要中国法律服务机构的积极参与。

2、进口博览会参展企业参展前需要进行知识产权尽职调查

进口博览会参展企业的成功参展势必打破中国同业竞争者的市场格局，因此会不遗余力地采取市场手段阻止进口博览会参展企业进入中国市场蚕食其市场份额，而知识产权维权将是必然选择之一。

因此进口博览会参展企业在参展前需要委托中国律师事务所进行知识产权尽职调查，根据其参展产品所包含的技术方案在中国有效专利权中进行侵权分析，判断存在专利侵权的可能性。

3、进口博览会参展企业参展后需要进行知识产权维权

进口博览会参展企业成功参展后，一旦遇到中国企业涉嫌侵犯其知识产权的，需要积极采取措施以维护自身权益；而一旦中国知识产权权利人向其主张知识产权侵权指控后，更需要积极维权以避免订单的损失。

总的来看，中国首届进口博览会的成功举办，在打开中国市场大门赚取中国市场剩余价值的同时，需要了解中国知识产权发展现状，积极进行全方位的知识产权布局，做好详细的知识产权尽职调查，遇到侵权或者维权主张积极寻求中国律师事务所的帮助，将会助力其进入市场的大门。

注释：

[1]中共中央十九大报告摘录

[2]信息来源：
http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-04/11913471.html

[3]信息来源：商务部副部长王炳南，人民网强国论坛http://bbs1.people.com.cn/post/1/1/1/168406891.html

[4]《专利法》第十一条规定：专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品……

[5]最高人民法院——中国知识产权司法保护状况白皮书

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作者：李洪江 北京观韬中茂律师事务所高级合伙人

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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