刺破“公司面纱”的罪与罚--再评起诉专利侵权反被控敲诈勒索案

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：陆峰【1】

原标题：刺破“公司面纱”的罪与罚--再评起诉专利侵权反被控敲诈勒索案

案情介绍：

2018年7月下旬，上海市警方破获一起以影响企业上市为要挟、非法索取巨额钱财的敲诈勒索案件。目前本案已进入审查起诉阶段。警方透露，这是上海破获的首例在企业IPO过程中，以知识产权诉讼为手段进行敲诈勒索的案件。2017年3月至7月期间，犯罪嫌疑人李某、孙某二人获悉A公司正处于筹划股票首次发行的消息后，合谋利用李、孙二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司专利权为名，多次恶意发起诉讼、向证监会恶意举报。与此同时，李某和孙某又以延迟、拖延和影响上市为要挟，逼迫A公司与其签定所谓“专利实施许可”协议，以授权使用专利为名勒索A公司。A公司为确保上市，接受了李某、孙某的要挟，以人民币80万元取得了甲公司所持有或控制的所有专利权和专利申请权的授权许可使用。

2017年7月底，李某为达到进一步勒索的目的，又虚构了其此前已将甲公司名下另一专利独家许可给乙公司（法人系高某，但实际控制人仍是李某）使用的事实，再次伙同孙某、高某隐瞒上述真相，恶意向北京知识产权法院对A公司提起专利侵权诉讼，并指使犯罪嫌疑人高某向中国证券监督管理委员会实名举报，披露乙公司已经向A公司提起专利侵权诉讼一事，同时由李某与A公司面谈。A公司又被迫与乙公司达成和解并支付80万元。

上海警方称，李某等人手中储备了六七百项专利，待合适的拟上市企业出现后，再借专利诉讼之名敲诈勒索，其公司没有任何实体业务，营收大部分来自诉讼和“和解费”，而其专利大都是模仿其他品牌，技术含量低。“犯罪分子虽然以专利侵权为名起诉，但在法院终审中从来没有胜诉过。”承办此案的民警向记者解释，该犯罪团伙诉讼目的不在于胜诉，只为在目标企业融资或首次公开发行股票并上市等关键环节，以专利侵权诉讼的手段对该企业进行敲诈 。

本案引起了国内知识产权学界、实务界以及法律界人士的高度关注和热烈讨论，大家对李某、孙某等人是否构成敲诈勒索罪各抒己见，进行了激烈的争论，笔者也曾经撰写了一篇《专利行权与敲诈勒索犯罪的界限分析》[2]的文章对其加以分析。随着更多案情的披露及笔者更深入的思考，笔者对本案有了全新的理解和认识，于是撰写此文，敬请各位方家指正。

一、敲诈勒索罪的犯罪主体问题研究

本案中，在认定李某、孙某是否构成敲诈勒索罪的问题上，人们似乎忽略了一个非常关键的构成要件，那就是敲诈勒索罪的犯罪主体问题。根据《刑法》第二百七十四条关于敲诈勒索罪的规定：敲诈勒索罪的犯罪主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人方能构成本罪，也就是说，单位不能成为敲诈勒索罪的犯罪主体，敲诈勒索罪不适用于单位犯罪。所谓的单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位，经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的，或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会，而由法律规定为应负刑事责任的行为。

本案中，李某、孙某实施相关行为时，如果代表着所属单位的意志和执行所属公司指派任务，那么李某、孙某实施的相关行为性质就有可能属于职务行为，他们行为的后果应该由所属公司来承担，单位不能构成敲诈勒索罪时，作为直接负责人或责任人的李某、孙某也不能被认定构成了敲诈勒索罪。这是因为单位犯罪的主体只能是单位，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员对于单位的刑事责任具有某种依附性。在单位不构成犯罪的情况下，对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪论处，缺乏法理依据。

判定李某、孙某相关行为是否属于职务行为可以从以下几个方面把握：一是行为是否有所属单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；二是行为是否发生在工作时间、工作场所；三是行为是否以所属单位的名义或身份实施；四是行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行为是否具有为法人谋利的意思等。

上述事实主要通过：当事人在所属公司的身份和职务、磋商谈判中当事人表现、合同签名方和合同盖章情况、收款账户情况等方面来判断。虽然这些情况主要由李某、孙某的辩护律师和公检法机关进行查实，但是通过检索本案涉及专利的公开信息，我们还是可以窥见一斑，具体情况如下：

如上文所述，2017年7月底，李某为达到进一步勒索的目的，又虚构了其此前已将甲公司名下另一专利独家许可给乙公司等事实。通过专利检索可知，所述乙公司（上海步×公司）名下没有专利或专利申请，但是该公司名下有一项甲公司（上海科×公司）许可给其使用中国发明专利（CN1024575××B，以下将其简称为涉案专利），该涉案专利已获授权，主要涉及通过图像采集启动设备间数据传输的方式及其系统技术，许可备案日期为2017年11月30日，这些信息与相关案情吻合。

值得注意的是：涉案专利的许可方和被许可方分别为上海科×公司和上海步×公司，专利权人中并未涉及李某、孙某等任何自然人。从法律效力上看，李某、孙某均不是涉案专利的权利人，所以李某没资格以个人名义与A公司进行该专利的许可谈判，所以李某应该是以上海科×公司或上海步×公司代表的身份与A公司进行谈判。

因此，李某、孙某有可能是在执行所属公司的职务行为。在此情况之下，由于李某、孙某所属公司不能成为敲诈勒索罪的犯罪主体，所以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员-李某、孙某不宜以敲诈勒索罪论处。

二、不应刺破的“公司面纱”

“刺破公司面纱”，是指在特定的情况下，法律不顾公司法人的人格独立特性，追溯公司法律特性背后的实际情况，从而责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。

由于我国刑法和有关司法解释在罪与非罪、轻罪与重罪等标准问题上，对单位犯罪与自然人犯罪作了不同的规定，在司法实践中经常遇到某些犯罪分子为规避刑事处罚或者减轻刑事责任，采取欺骗手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动的情况。为了打击这种规避法律严厉制裁而实施的以公司、企业作掩护的犯罪行为，最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条中专门进行了规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”依照上述司法解释的规定，形式上符合单位犯罪构成条件，但具有上述两种情形之一的，不以单位犯罪论处，而是作为自然人犯罪处理。这是因为，在这种情况下，单位意志实质上就是犯罪分子个人的意志，单位本身只是犯罪分子实施犯罪的工具，无论从犯罪的主观方面还是客观方面界定，均符合自然人犯罪的特征，因而不以单位犯罪论处。

上海警方公开信息表明，李某、孙某等人成立相关公司后较少经营实体业务，他们一共囤积了六、七百多项专利，经常在关键时期起诉和控告拟IPO企业专利侵权，获取较大专利和解金或许可费等。那么本案中，李某、孙某等人成立相关公司是否具有上述两种情况之一呢？

本文认为：李某、孙某等人成立的相关公司不属于上述两种情况，具体理由如下：

首先，李某、孙某等人成立公司，申请较多专利并不违反任何法律的规定，是完全正当、合法的行为。

以上述上海科×公司为例，该公司共申请了520项专利，其中发明申请为257项，占总量的49.4%，其中授权的发明专利为58项，从此可以看出，上海科×公司发明专利申请和授权发明专利的所占比重并不低，由此看来，警方对该公司申请专利技术含量不足的指控似乎并不能成立。

专利的实际价值、创新程度等方面的评定非常复杂、困难，应该由市场竞争、和解情况和法律诉讼结果等因素来决定，不能简单地从发明人背景、专利类型、是否从事实体业务等维度加以评判。

其次，李某等人成立的公司属于非专利实施主体或者专利行权主体（英文简称为NPE或PAE），其实质就是拥有专利权的主体本身并不实施专利技术，即不将技术转化为用于生产流通的产品。在这种商业模式下，如果专利权人滥用专利权，确实可能产生一定负面影响，但是客观上，NPE或PAE能够起到专利运营普遍具有的促进技术流转、提高创新绩效、保护发明人创新成果等有益效果。NPE或PAE可以发挥“鲶鱼”效应，促进技术创新和专利交易生态系统的优胜劣汰、新陈代谢。

欧美发达国家对NPE或PAE一般采取默许和克制的态度，尚未出现采用刑罚等国家暴力手段进行打压的先例。本案中，警方采取“杀人诛心”的方式将NPE或PAE的商业运行模式全盘否定，该做法似乎明显有悖于国家关于加强专利权保护的大政方针。

最后，拟上市的公司并非“神圣不可侵犯”，也不是维权的禁区，如果其存在侵权行为同样需要承担法律责任。

鉴于专利维权成本高昂、周期漫长等现实困难，专利权人选择拟上市公司为目标，利用其害怕影响上市进程的心理进行诉讼或者举报，充其量只是一种维权策略的合理选择，本身并不违法。拟上市公司遭遇知识产权诉讼后，通过充分的信息披露和对抗博弈，可以及时、全面地暴露出拟上市公司自身存在的弊病和漏洞，避免有隐患的拟上市公司“带病上市”。在一定程度上，PAE或NPE可以帮助拟上市公司及时“排雷”，降低自身经营和法律风险，有利于保护投资人权益和维护证券市场正常秩序。

因此，李某、孙某等人成立的相关公司以及实施有关专利运营行为和进行专利维权诉讼是正当、合法的，相关公司的“面纱”（即公司的独立法律人格和合法性）不应被警方轻易地否定和刺破。

三、李某、孙某可能构成虚假诉讼罪

虽然李某和孙某实施的有关行为不构成敲诈勒索罪，但是有可能构成虚假诉讼罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定，虚假诉讼罪是指为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。构成本罪的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案中，李某、孙某已为甲公司（上海科×公司）赚取到了A公司支付的80万元和解金，并与A公司签订了使用上海科×公司相关专利的许可协议。在许可协议的有效期内，除非上海科×公司另有合法正当理由，否则其无权要求A公司另行支付上海科×公司相关专利的许可费用。但是为了谋取A公司更多的专利许可费用，李某、孙某虚构了其此前已将上海科×公司名下涉案专利独家许可给上海步×公司使用的事实。此时李某等人相关行为的性质已产生根本变化，由于上海步×公司并未真正享有涉案专利的许可权，所以李某等人再次从A公司获取的涉案专利许可费已经属于不正当利益，李某等人对A公司再次采取的专利起诉、举报和谈判等行为已从先前的正当专利维权转化为涉嫌违法犯罪。

根据2018年10月1日起将施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：其中第四种情形为“捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系”；第七种情形为“单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为”。

本案中，李某、孙某主观上为了谋取不正当利益，客观上虚构了此前已将上海科×公司名下涉案专利独家许可给上海步×公司使用的许可合同关系，进而捏造了A公司对上海步×公司构成的知识产权侵权关系，并以捏造的上述事实提起民事诉讼，李某、孙某等人的行为符合上述《解释》第一条关于第四种或第七种情形的规定。

值得注意的是的其他情况是：第二次许可给A公司的专利只有一项（CN1024575××B），而第一次许可给A公司的标的物，应该是一批数量不详的专利组合，但是A公司先后两次支付的和解金（或许可费）均为80万元，这表明第二次专利许可的交易活动可能存在显失公平的情形，而且A公司因此遭受到的经济损失特别巨大。

另外，虚假诉讼罪与合同诈骗罪的区别如下：合同诈骗罪是诈骗分子采取欺骗手段，致使被害人产生错误认识，被害人是在“心甘情愿”的状态下将钱物交给诈骗分子。本案中，虽然李某等人捏造了其此前已将上海科×公司名下另一专利独家许可给上海步×公司使用等事实，但是相关虚假事实并不能使A公司“心甘情愿”地交钱，A公司再次支付和解金是迫于被起诉和被举报的压力，这是在被逼无奈下状态下做出的决定，此情形与合同诈骗罪存在明显差异。

综上所述，李某、孙某等人的相关行为涉嫌构成虚假诉讼罪，并且该罪可以是单位犯罪，可以对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法进行处罚。

虚假诉讼罪与敲诈勒索罪相比，较好地划分了李某和孙某成立PAE公司、进行专利运营等正当行为与李某、孙某实施的违法行为之间的界限，较好地平衡了拟上市公司与专利权人之间的利益。

本案必然会对国内PAE业务模式和专利保护形势产生深远影响，本案的走向究竟如何？让我们拭目以待！

（最后对江西明实律所文武律师为本文提出的宝贵意见表示感谢！）

注释：

【1】作者简介：陆峰，男，电子信息工程本科和北大知产法方向法律硕士学历，司考、专代双证，擅长商业竞争情报研究，专利检索分析，课题研究，法律咨询和专利代理等业务。代表作包括《罗罗的“阴谋”》、《小米的平凡之路》、《华为之殇》、《高智之智与反制》、《专利恶霸是怎样练成的？》等。

【2】微信公共号：峰语者0426；陆峰：《专利行权与敲诈勒索犯罪的界限分析》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI0NTY1NTUxOA==&mid=2247483700&idx=1&sn=ac77a927bbc513ce267d6eb71f3275c4&chksm=e94a7385de3dfa93b4382decd7c3b9aa914319479e93de782979a18f42126aaca0a9828797fa&token=851847741&lang=zh_CN#rd

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编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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