评议「金庸诉江南」一案中不正当竞争部分

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作者：Hexly

原标题：小议金庸诉江南一案中不正当竞争部分

金庸诉江南一案判决认为江南不构成著作权侵权，但构成不正当竞争。从判决书的讨论内容看，对是否不构成著作权侵权，几无质疑，讨论的热点，集中于不正当竞争。笔者对其中判决书有关不正当竞争的内容，发表几点看法。

江南使用金庸小说中共计65名角色的人物名称（其中郭靖、黄蓉基于《射雕英雄传》、《神雕侠侣》不同小说的人物，而重复计算），创作了一部青春校园小说《此间的少年》，“讲述了在汴京大学，乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事”【1】。及后《此间的少年》付印出版，被金庸起诉至广州市天河区人民法院。

金庸诉江南著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，起诉后、开庭日前后，成为了新闻焦点，及后判决作出、网上可翻阅判决书之全文时，更成热议。

判决认为江南不构成著作权侵权，但构成不正当竞争。

一审法院认为：“《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，无需署上原告的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。”，江南不构成著作权侵权。

同时认为：“杨治未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争”。

从判决书的讨论内容看，对是否不构成著作权侵权，几无质疑，讨论的热点，集中于不正当竞争。笔者对其中判决书有关不正当竞争的内容，发表几点看法。

一、著作权法评价完后，还能不能用反不正当竞争法评价

一种意见认为，著作权法是为了鼓励创作（参见著作权法第一条）而诞生的法律，并赋予著作权人有限的垄断，而反不正当竞争法是为了鼓励竞争（参见反不正当竞争法第一条）而诞生的法律，当以赋予有限垄断为任务的法律认为不应当给予垄断的行为，而鼓励竞争的法律却认为是不当的，那么就难以符合逻辑推理。

但笔者认为，这二者考察的内容并不一致。举个例子，某制造商乙是商品A的生产商，笔者写了个文章，编造了一个故事，称制造商乙参观了笔者的工厂，然后感叹，商品A跟笔者所生产的商品B相比，连提鞋都不配。对于笔者编造的这个故事，由于著作权法上只会考虑这个故事的表达独创性在哪里、有没有抄袭别人等等情况，根本不会考虑，这个故事要表达的思想内容，会对制造商乙造成什么样的损害，因此笔者不会构成著作权侵权。内容是什么，是制造商乙主张笔者的行为属于不正当竞争时，基于反不正当竞争法才会被考虑到的问题。所以原则上，著作权法和反不正当竞争法不会因为各自第一条的规定而产生冲突。

也许某些情况下，还是会产生冲突。冲突源自于合理使用的适用。著作权法第二十二条规定了合理使用的情形，其中包括了引用。而考虑引用是否属于合理使用时，就会对合法权益做考虑。例如北京高级人民法院《著作权案件审理指南》7.11规定【2】，引用行为是否“损害其权利人的合法权益”已经被考虑了。除非，将“权利人的合法利益”限制解释为不包括权利人市场上的利益。但如此一来，就无法理解“权利人的合法利益”到底包括了哪一些利益了。如果针对引用行为本身，又再被反不正当竞争法所考虑的话，这里就重复考虑了权利人的合法权益。

本案中，江南写的故事表达如何，与金庸写的作品是否在表达上实质性相似，是著作权法考虑的问题，但是表达的方式、思想，有没有损害金庸的权益，则是反不正当竞争法的任务，二者也许有交叉的地方，但并不重合，加上由于法院著作权侵权比对的结论是不实质相似，所以并未考虑人物名称的引用行为，所以笔者认为，不存在逻辑上的问题。

虽说如此，但笔者不太认同一审法院的说理，“作品元素在不受著作权法保护的情况下”，整体就可以再被反不正当竞争法评价的说理。如前所述，可以再被反不正当竞争法评价，是因为，作为作品的元素，虽然已经被著作权法考虑过一次，并作出了相应的判断，但是作品的表达方式、含义、思想尚没有被著作权法考虑过，这些表达方式、含义、思想方面的考量，应当属于反不正当竞争法，而非著作权法。笔者认为，结论是正确的，但是理由方面的说理过于省略，一审法院过于惜墨如金了。

二、反不正当竞争法第二条的适用

判决书中多次引用了公报案例，最高人民法院（2009）民申字第1065号。最高人民法院在（2009）民申字第1065号中记载《反不正当竞争法》第二条的适用条件，一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。以下分别对“实质损害”和“不正当性”两个构成要件，谈谈笔者的看法。

1、金庸的合法权益是否因该竞争行为受到了实际损害

上述（2009）民申字第1065号判决中，最高人民法院并没有阐述，“经营者的合法权益”指的是哪方面的利益，笔者试图使用百度或谷歌等检索是否有学者详细地论述过这一点，但暂时没有发现。不过，最高人民法院在上述（2009）民申字第1065号中，曾经论述过反不正当竞争法所保护的法益。

最高人民法院在该案中，分析配额是否属于反不正当竞争法所保护的法益时，认为“对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东食品公司而言，获得对日出口海带配额是一种在一般情况下可以合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。”由此可见，经营者的合法权益，理所当然地，应当是“合理预期获得的商业机会”。

金庸诉江南一案中，法院认为人物名称与作品之间形成了紧密联系，而江南使用这些人物名称，“夺取了本该由原告所享有的商业利益”，问题是，这个“商业利益”，根据最高人民法院的公报案例，应当是“合理预期的获得的商业机会”，然而，尽管一审法院下结论称：“属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益”，但笔者没有看到一审法院对这种“合理预期”的分析。

不过，笔者从周星驰的《功夫》电影看，周星驰因为该电影中，元华所饰演的“杨过”和元秋所饰演的“小龙女”两角色——时空上、角色特性上完全不同的人物，向金庸交纳了6万元的相关费用【3】。由此可见，不但是金庸，还有周星驰，均将这些元素，视为了金庸合理预期获得的商业机会。因此，当江南使用了这些角色的名称时，确实损害了金庸合理预期获得的商业机会。因此，虽然一审法院没有分析商业机会是否“合理预期获得”范围内，也从来没有证据显示，金庸自己或者授予他人去创作类似《此间的少年》的文学作品，但，笔者认为，适用第二条的基础还是成立的。

2、江南使用这些名称是否具有不正当性或可责性

仍然参考最高人民法院（2009）民申字第1065号这一公报案例，该案中最高人民法院认为“对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。”

举个例子，苹果公司生产iphone手机，同时还卖原装的手机保护套等配件。这些配件显然是苹果公司“合理预期获得的商业机会”。笔者觉得苹果公司生产的手机保护套缺乏美感，自己按照iphone手机的尺寸，设计了iphone手机的保护套，并销售之。笔者显然跟苹果公司自己的配件业务产生竞争，并使其“合理预期获得的商业机会”减少，而且，笔者的上述行为，明显攀附于苹果公司那世界范围内知名商品的占有率。但，笔者的设计手机保护套并销售之的行为，不构成不正当竞争，因为不存在“不正当性”。然而，金庸诉江南一案，一审法院正正仅指出了江南使用人物名称，正正而没有指出或论述不正当性何在。

笔者认为，在金庸缺乏证据证明，江南使用人物名称之不正当性的情况下，应当考察江南使用这些人物名称，创作《此间的少年》的需要。因为唯一与不正当性相关的证据，就是《此间的少年》这部作品本身了。假设《此间的少年》相关人物名称，全部替换成一般的人物名称，查看其文学艺术效果，如果发现其艺术效果产生影响，那么，人物名称的使用理应是正当的，因为从客观上就可以看出《此间的少年》使用这些人物名称的使用目的。

如果替换这些人物后，《此间的少年》文学上的艺术效果差异不大，那么，人物名称的使用有可能是不正当的。笔者说有可能的原因是因为，可能是作者创作失败的结果，还要从上下文中查看作者使用这些名称的创作意图是什么，即使仅仅认为这些人物出现在现代的校园里，会有相当趣味性，笔者也认为属于一种反不正当竞争法意义上的正当性。

笔者认为，不正当性的争议才是关键所在，属于应当详加论述的部分。

三、判令被告承担的责任是否适当

假设江南使用人物名称的行为是不正当的，构成不正当竞争，那么，江南自然需要承担相应的民事责任，一审判决了停止出版、销毁库存，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失和合理开支。笔者认为停止出版、销毁库存、赔礼道歉的责任承担方式值得商榷。民主主体承担的民事责任，应当是基于相应的民事义务的。【4】

1、关于停止出版、销毁库存的判项

一审判决书中认为：“……虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质……”笔者从上述文字的表达出发，认为一审法院是认为《此间的少年》发表于网络供网友免费阅读的时候，江南并不会构成不正当竞争，只有出版发行并试图获得版税等收益时，才有可能构成不正当竞争。

那么，如果出版、发行并不获得收益时，由于《此间的少年》并不构成著作权侵权，那理应并不会构成不正当竞争。那么，江南对金庸造成的损害，原因也仅限于收益、营利行为，而不是出版或者发行行为。出版、发行行为，与原告的受损也是不存在因果关系的。又或者说，出版或者发行并不是侵权行为或者不正当竞争行为，从出版或者发行中获得收益才是不正当竞争行为。

即，并非出版、发行使金庸“合理预期获得的商业机会”受损，而是“以获得版税等收益”令金庸的“合理预期获得的商业机会”受损。既然出版、发行行为不是侵权行为或者不正当竞争行为，就不应因此承担相应的民事责任。换句话来说，笔者认为，不能要求、判决江南承担停止出版、发行的民事责任，除非将免费提供《此间的少年》也评价为侵权行为，否则，江南要承担的民事责任就与其民事义务不相适应。

停止出版、销毁库存，超过了弥补金庸损失的限度，笔者认为与其不正当竞争行为是不相适应的，因为变成了江南既要对不正当竞争行为承担民事责任，又要对被一审判决书所肯定的合法行为承担责任。

当然，如果不正当竞争成立，一方面，继续出版、发行《此间的少年》，又以原价发售并取得收益，同样使金庸的商业机会受损，另一方面，一方面，金庸无法禁止江南免费提供《此间的少年》。笔者认为，强制课以相关费用，一方面使江南可以继续出版、发行，直至库存销售完毕，一方面使金庸的商业机会得以产生对应的收益，才符合免费提供合法，营利不合法的一审判决说理，使江南承担的民事责任与民事义务相适应。当然，笔者重申一句，此时仍应该禁止使用这些人物名称的《此间的少年》的再版，以维护金庸的权益。

2、赔礼道歉、消除影响

判决书主文中阐述了该项判决的目的，在于“消除不正当竞争行为所造成的不良影响”。但笔者没有从判决书中找到“不良影响”指哪些方面的影响。

笔者参考在先指导案例和最高人民法院的案例，尝试理解“不良影响”的内容。

（2010）鲁民三终字第5-2号一指导案例中，法院阐述不良影响是“容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响”。（2000）知终字第7号等裁判文书也有类似的表述。

（2013）民提字第3、102号中，最高人民法院认为，“宏兴公司并无主观利用“星河湾”商标声誉之故意，星河湾公司、宏富公司亦未证明其商誉遭受损失，对其相关消除影响、赔礼道歉的诉讼请求不予支持”，（2012）民提字第124号中，最高人民法院也是认为，“因榄菊公司未提供证据证明胡冬根等四个当事人对其商誉造成了损失，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。”

（2010）民提字第113号中，最高人民法院认为“显然具有借助他人商誉的主观故意，客观上也足以造成公众的混淆、误认，其行为违反诚实信用原则”，撤销二审判决，维持一审判决，一审判决中认为“本案不涉及人身或精神权利，故对三原告关于公开赔礼道歉的请求不予支持”。

部分案件，如（2000）知终字第8号一案中，最高人民法院没有直接记载赔礼道歉的事实依据，但记载了：“大闽公司这一份对比表，足以导致消费者和经销商对南海岸鳗钙产品产生怀疑，直接损害了南海岸公司的商业信誉和南海岸鳗钙的商品声誉，构成捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的不正当竞争行为。”由此也可以印证，赔礼道歉是因为“商品声誉”产生不良影响。

笔者认为，由此可以看出，赔礼道歉、消除影响的条件，必然包含主张一方商誉受损。即使是借助他人商誉、声誉，客观上造成混淆、误认，也不应判决赔礼道歉、消除影响。不过，部分案件，可能影响到上述结论是否正确的，例如是（2008）民提字第36号。该案中，最高人民法院判决了消除影响，没有阐述不良影响的内容，但考虑到该案涉及混淆行为方面的法律关系，不良影响应理所当然地指混淆的结果。即使考虑到该个案，笔者认为，适用赔礼道歉、消除影响的条件，必须以下二者之一：一是商誉受损；二是造成混淆，且这种混淆可能导致商誉受损。

本案中，完全无法证明金庸的商誉受到丝毫的损害。江南在《此间的少年》出版时已经署名，也从来没有试图使读者认为这是金庸的作品，或者是金庸授权创作的作品，根本不会因为其写作技巧，使读者怀疑金庸作品的质量。假如说到江南写作技巧导致读者怀疑金庸作品的质量，造成商誉受损的话，某一些金庸小说改编的连续剧，其编剧之拙劣，对金庸的商誉影响只怕更大。笔者认为判决赔礼道歉、消除影响缺乏依据。

以上。

但愿最终判决不以牺牲文学作品的创作热情、著作权法所看重的法益为代价。

注释：

[1]参见百度百科：此间的少年，链接地址为：https://baike.baidu.com/item/%E6%AD%A4%E9%97%B4%E7%9A%84%E5%B0%91%E5%B9%B4/2771?fr=aladdin

[2]判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素:（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

[3]参阅东方头条http://mini.eastday.com/a/180210143454262.html，不过笔者对该新闻的真实性表示怀疑，因为“火云邪神”和“如来神掌”应不出自于金庸的小说。

[4]《民法总则》第一百七十六条　民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

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编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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