如何不让「知识产权行为保全」沦为「花瓶制度」？

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作者：陈明涛  兰台所知产团队律师 北京外国语大学副教授

          郭洁  兰台所知产团队律师

原标题：如何不让知识产权行为保全沦为“花瓶“制度

2016年6月20日，就“中国好声音”商标侵权一案，北京知识产权法院首次做出诉前行为保全裁定，轰动一时，并被列为当年知识产权保护典型案例。这一事件的另一面却是，早在2014年11月6日，北京知产法院就成立了。也就是说，在一年半多的时间内，知产法院未做出任何诉前行为保全裁定。

在知识产权领域，行为保全作为强化知识产权保护的标志性制度，要求法院在最终判决作出之后，就给予权利人以“提前”保护，制止侵权行为继续进行。其实，行为保全制度早已在各国运用成熟，也早就为我国所移植引入。2000年初，我国专利法、商标法、著作权法就分别予以规定。2012年，民诉法将行为保全扩展到整个民事领域。2015年，最高院更是就行为保全制度公开征求意见。而借鉴自美国的行为保全四要素已成为主流认识，即（1）侵权可能性；（2）难以弥补的损害；（3）双方利益平衡；（4）社会公共利益。

然而，近二十年的时间周期内，为什么知识产权行为保全会沦为“花瓶”制度，被束之高阁？比如，法院对四要件理解不够充分，现实存在诸多体制性掣肘因素等，都成为主要原因，这就需要我们对这些问题进行深入探讨。

胜诉可能性不应被过分依赖

由于行为保全发生最终判决之前，一旦保全“错误”，将影响各方利益。故此，胜诉可能性就成为行为保全的关键审查要件。换句话来说，只有当法院对判决结果“心中有数”，才会进而做出支持行为保全的裁决。

正是基于此，一直以来，胜诉可能性甚至成为行为保全能否成立的“唯一”要件。直到Ebay v. MercExchange案的出现，法官才对这种认识产生改变。在该案中，美国最高法院认为，诉前行为保全并不完全依赖于诉讼成功的可能性，而是必须具备如前所述的四个要件。这四个要件虽然可以有所侧重、互相补充，但缺一不可。[1]

Ebay案的判决无意中掀起了一场“变革”。支持的观点认为，将胜诉可能性作为判断是否准予行为保全的标准可笑而荒谬，若只有胜诉才会导致行为保全成功，那么以此标准做指引，保全将变成机械的执行、甚至是躲避公众的“庭前法庭”，而非真正伸张权利。[2]反对的观点则认为，刻板的遵循四要件将为主张人带来浩大的证明任务，这会加重被侵权人的证明责任。[3]

实际上，行为保全的制度设计，初衷在于，若行为人继续或停止某种特定行为，将会对权利人造成难以弥补的损害，因而需要法院裁定及时制止或敦促行使，而非对可能胜诉的一方“锦上添花”。因此，必然不能过分依赖胜诉可能性。进一步来讲，在诉讼保全的过程中，不稳定性是它的特性，如过分依赖胜诉可能性，将导致审判提前进行，并且审判偏重于现有不够全面证据。其实，判断过程中，应减轻权利人的举证，加强推论和假定的比重。比如，在英国的行为保全制度中，只要求双方有“实质性的争议”即可。

难以弥补的损害是一种损害可能性

对如何认定“难以弥补的损害”，也容易引起争议。

有观点认为，只要通过判决可以计算出损失，就不算难以弥补的损害，这是对“难以弥补的损害”过于字面的理解。难以弥补的损害通常是指，若侵权方的行为不进行制止或督促，将为被侵权方带来持续损害，或者是这样的损害被侵权方无法依靠自力救济达成的，或者是无法用金钱衡量的损害。

那么，“难以弥补的损害”的成立，究竟是需要实际的损害结果还是损害可能性？Ebay案之后，美国在Herb Reed v. Florida一案中表述了不同禁令中对于损害要求的区别：永久禁令要求有损害的可能性（likelihood）和实际(actual)损害；诉前禁令有损害的可能性(likelihood)即可。[4]这就意味着，法院在判断是否构成行为保全的过程中，推测性和假定性的比重加大，并且更突出裁定结果依个案不同而不同的特点。

笔者认为，理解“难以弥补的损害”需要回归立法本意。比如，在实践中，涉及行为保全的知识产权案件大多与不正当竞争有千丝万缕的联系。经过相应的推论，如果侵权行为会导致商业信誉下跌、商业利润受损以及商业机会削减等，则可以认定构成难以弥补的损害。

平衡双方利益和不损害公共利益的考量

行为保全的构成要素中，要求请求人提供担保，一方面在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿，另一方面也通过这种方式平衡双方利益增损。

因此，担保数额的确定，可以采取适当灵活的态度。若申请人虽有一定胜诉可能性，但是相对于被申请人优势不明显，或是申请人“难以弥补的损害”相较于被申请人因此受到的损害相差无几时，担保金的数额可适当提高，以减少错误行为保全发生的几率。反过来，因行为保全有着“时间紧、任务重”的特性，若申请人无力提供高额担保，且若不进行行为保全会造成难以弥补的损失，可以适当降低申请人的担保数额。比如，北京市高级人民法院《关于财产保全若干问题的规定》第七条就有类似的规定。

同样，知识产权法也涉及重要的公共利益。在知识产权领域，考量这一要件的过程中，除去实践中惯常考量的内容，更需斟酌行为保全的裁定做出后，是否会导致公益利益的减损。比如，著作权的行为保全，是否导致公众表达自由的损害等。但是，任何竞争规则必然涉及公众利益。行为保全的公共利益，应当是确定的、明确的、具体化的，不能动辄用泛化的公共利益帽子，去减弱行为保全的必要性。

现实体制性因素的掣肘

对审查要件不清晰的认知，使法院裁决的动辄得咎，不愿意、也不敢作出“冒险”的裁决。例如，法院不仅过分依赖胜诉可能性，看重证据，提前审判，加大权利人证明责任，也同样看重其他要件，把损害可能性变为损害实际发生要求，还容易泛化公共利益的内涵，使之成为不支付保全的借口。

除此之外，现实体制性因素的索绊，也是导致行为保全制度失灵的核心原因。具体来讲：

一是诉前行为保全的程序要求与法院审理机制不适配。一般而言，接受诉前行为保全申请，法院应当在四十八小时之内做出裁定。然而，现实中，这样的规定过于理想化，法院难以做到这一点。这就导致立案庭在受理案件时，容易对诉前行为保全做“技术化”处理，要不说服撤回，要不变更为诉中行为保全。而在国外，行为保全通常由专门法院部门进行裁决，以保障制度实施。

二是“错案终身追究制”排斥了高风险的行为保全。“错案终身追究制”是搁在中国每个法官头上一把“利剑”，本意上为了防止司法滥权、维护审判公正。其产生的副作用，却使法官丧失“担责”能力。凡是容易引起责任的制度，法官尽量避免适用。

三是“维稳思维”进一步弱化了行为保全的适用。现实中，行为保全一旦被支持，就意味着权利人获得了极大优势，让被控侵权人认为“已经败诉”。这样未审先判的后果，必然会引发侵权人极大反弹，产生不稳定因素，不利于法官后续的审理，导致法官“压力”过大。

应当说，在如此之多的不利因素下，在可以各种借口拒绝的情况下，那些能支持行为保全申请的法官，无疑是值得敬佩和点赞的。当前，最高层在不断强调加大知识产权保护，行为保全作为强化知产保护的标志性制度，如果不能消除引起阻碍的各种因素，不想沦为“花瓶“都难。

注释：

[1] Mark P. Gergen et. al., The Supreme Court's Accidental Revolution? The Test for Permanent Injunctions, 112 Colum. L. Rev. 203, 207 (2012)

[2] Mark A. Lemley, Did Ebay Irreparably Injure Trademark Law?, 92 Notre Dame L. Rev. 1795, 1798 (2017)

[3] Id,1799.

[4] Id. 1781.

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作者：陈明涛  兰台所知产团队律师 北京外国语大学副教授

           郭洁  兰台所知产团队律师

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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