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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘宗鑫 北京金诚同达律师事务所
供稿：微信公众号“周公观娱”
原标题：《西虹市首富》如此恶搞，就不怕惹官司？
这几天，一部名叫《西虹市首富》的电影横空出世，席卷N多亿票房，成为了人们茶余饭后的谈资，除了故事本身的戏剧性，影片的另一大笑点当属频繁出现的各种恶搞元素。那么问题来了：《西虹市首富》恶搞中国足球不说，还顺带“黑”了一把郑智、郜林和王思聪。这样的情节是否会侵犯这些知名人物的合法权利呢？
1、《西虹市首富》中的那些恶搞
这几天，一部名叫《西虹市首富》的电影横空出世，席卷N多亿票房，成为了人们茶余饭后的谈资。
电影的故事情节非常简单：穷困潦倒的业余守门员王多鱼(沈腾饰)，意外获得了一大笔遗产的继承权，但前提是：他必须在一个月之内，花光十个亿。影片讲述的，正是他在疯狂花钱过程中发生的一系列曲折离奇、令人捧腹的故事。
除了故事本身的戏剧性，影片的另一大笑点当属频繁出现的各种恶搞元素。在电影里，与主角王多鱼比赛的是一支名为“厂州恒太”的“国内顶级球队”，这显然是对中超冠军广州恒大队的恶搞。
（片中出现的山寨球队“厂州恒太”）
更令人啼笑皆非的是，影片中“厂州恒太”队的10号球员无论是在球衣号码还是角色造型上，都有模仿恒大队长郑智的嫌疑。然而这位山寨“郑智”，却起着与恒大另一名球员郜林相似的名字——“郜然”，让观众傻傻分不清楚。
（左：厂州恒太队长郜然；右：广州恒大队长郑智）
遭到恶搞的知名人物可不止足球运动员们。电影里还有这样一个场景：王多鱼在获得10亿人民币巨款后，立马去理了一个号称“配的上10亿土豪身份”的发型。发型做好之后，人们惊讶的发现，这个发型竟然与著名富二代王思聪的发型如出一辙……
（电影中对王思聪发型的恶搞）
在影片中，类似这样的恶搞桥段比比皆是，“笑”果十分出色。但作为法律人，我们绝不能仅仅一笑了之，而应该看到恶搞背后暗藏的法律风险。况且，在正式上映前，《西虹市首富》就已经因为恶搞行为惹出了一场不大不小的“侵权风波”。
在电影预告片中，堂堂的意甲豪门AC米兰队赫然变成了“AV米兰”，这引起了不小的争议。有部分AC米兰球迷认为这种无底线的恶搞涉嫌侮辱，要求片方道歉。幸亏出品方反应及时、道歉诚恳，又火速删除了相关影片内容，才避免更大纠纷的发生。
（引发争议的预告片截图）
常在河边走，难免要湿鞋。那么问题来了：《西虹市首富》恶搞中国足球不说，还顺带“黑”了一把郑智、郜林和王思聪。这样的情节是否会侵犯这些知名人物的合法权利呢？
2、被侵害的权利是什么？
这个问题看似简单，却并不那么好回答。
如果你认为电影侵犯了姓名权，那么问题又来了：电影里的人物毕竟叫“郜然“，不叫郜林，无法直接落入姓名权的保护范围；
如果你认为电影侵犯了肖像权，那么问题又又来了：电影里的“郜然”和现实中的郑智并不是“那么像”。况且，还有不少影迷认为“郜然”其实长得更像郜林，而不是郑智。群众雪亮的眼睛都看不出“郜然”更像谁，你凭什么说电影侵犯了郑智的肖像权？
如果你认为电影侵犯了隐私权，那么问题叒来了：法律对公众人物的隐私权的保护力度比普通自然人弱很多，像“恶搞发型”“模仿动作”这类行为很难被评价为构成对隐私权的侵犯。
尽管上述分析都指向“不侵权”的结论，但朴素的正义观却仍在提醒我们，假如放任所有电影乃至广告商未经许可的模仿名人，这对于名人来说是不公平的。换句话说，名人的某些权益确实可能因为此类行为受到损害。
举个例子：假如在一次商业活动中，主办方请来一位特型演员扮演吴亦凡，全程除了“skr，skr”之外一言不发，主办方也未作任何澄清。在场观众必然会误认为来的是吴亦凡本尊。在这种情况下，主办方其实不正当的攫取了本属于吴亦凡的商业价值。如果法律不能约束这种行为，显然会对吴亦凡很不公平。
通过这个例子，我们已经开始触及到问题的本质——对于公众人物来说，他们权益受侵害的根本原因并不是因为别人使用了自己的形象，而是因为别人不但使用了形象，而且竟然还不给钱。与普通人不同的是，知名人物的形象可以发挥区分产品来源的功能，因而具有了商标的属性。因此，对知名人物形象保护的外延，也开始从传统的人格利益，逐步开始向人格利益上附着的商业价值扩展。在美国法上，对此有一个专门的概念，叫“形象公开权”（Right of Publicity）。
3、美国法上的形象公开权
“形象公开权“主要是指自然人对于其姓名、肖像、声音或其它与其人身相关的特征进行商业性使用的权利。在美国，最早明确这一权利的判例是1953年的海兰公司诉托普斯公司（Haelan Laborateries Inc. v.Topps Chewing Gum, Inc.）案。该案中，原告海兰公司获得了几位著名棒球运动员肖像的独占使用权，被告托普斯公司未经许可使用了这些肖像。纽约州上诉法院弗兰克法官在判决中作了如下论述：
“我们认为，除了独立的隐私权外，一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利……这项权利可以被称为形象公开权（the right of publicity）。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容暴露于大庭广众之下而感受到情感的伤害，令人痛苦的是他们的面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象公开权必须是一种可以对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值难以实现。”
这一判决的与众不同之处，在于将公众人物肖像的经济价值从人格权益中剥离出来，并作为一种单独的权利类型进行保护。据此，公众人物有权许可他人将自己的肖像用于商业目的，并从中获取报酬。
随着美国判例制度的发展，对“形象公开权”保护的范围已经从单纯的公众人物肖像，扩展到包括面貌、体态、声音、穿着等一切具有可识别性（Identifiability）的特征。在米德乐诉福特汽车公司案中，法院判决被告在广告中雇人模仿原告声音的行为构成侵权；在怀特诉三星电子公司案中，被告三星公司因制作了一个形象与举止酷似原告的机器人而被判侵权；在莫森巴彻诉R.J.雷诺烟草公司案中，被告的广告里出现了一辆酷似原告座驾的赛车，最终被判决侵权。
综上，在美国，判断某种行为是否侵犯“形象公开权”，最重要的分析指标乃是可识别性。简单来说，倘若被告使用的某些个人特征可以使公众将其对应识别为原告，从而误认为这种使用是由原告进行或许可的，就可能会侵犯原告的“形象公开权”。
4、《西虹市首富》的恶搞难言侵权
如果仅套用美国法，《西虹市首富》似乎有那么些侵权的嫌疑。但实际上，在中国现行法律的框架内，《西虹市首富》构成侵权的可能性其实微乎其微。
与美国这样的判例法国家不同，我国是成文法国家，所有受到保护的民事权利都必须以成文法的形式得到事先确认，否则则不受保护。纵观我国现有的法律规范，只有姓名权、肖像权、隐私权等具体人格权，并没有“形象公开权”这一法定权利种类。
换言之，我国法律保护的对象只包括姓名、肖像等已列明的权利，而并非像美国一样，对“一切可识别的特征”都提供保护。因此，当我们依次排除《西虹市首富》侵犯姓名权、肖像权、隐私权等具体人格权的可能性后，最终的结论只能是——不侵权。因为，电影中的使用行为恰好触及了当前立法的一片空白地带。
不过，已经有司法判决开始试图填补这片空白。在唐嫣诉搜房公司人格权肖像权侵权案、郑恺诉搜房公司人格权肖像权侵权案中，北京海淀法院就有如下论述：
“肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格权益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利……随着我国社会、经济发展，演艺人士形象的商业使用愈加普遍，在此情况下，虽仍应坚持肖像权的具体人格权属性，但亦应考虑肖像权的商业权使用一定程度上属于商品化权的范畴，故对侵犯肖像权的救济亦应综合考虑上述商业因素。”
细细品读这段判词，我们就会发现，它与65年前弗兰克法官掷地有声的论断有着异曲同工之妙。
5、关于名誉权的延伸探讨
我们关于电影的讨论，其实还可以更深入一些。
假设球员“郜然”在影片中被塑造成一个野蛮凶狠且私生活放荡的负面形象，现实中的球员郜林或者郑智能否以名誉权受到侵害为由，提起诉讼呢？
类似的纷争在国内已有先例，最著名的当属崔永元与电影《手机》之间的恩怨。电影《手机》讲述的是一个成功人士几次三番偷情的故事。因电影中的男主角严守一与崔永元有若干相似之处，被部分观众认为是在影射崔永元。由于电影中严守一的私生活不检点，这也让不少观众对崔永元的私生活产生了猜测。
在这种情况下，是否会有侵犯名誉权的可能呢？我们认为，构成侵权的可能性很低，主要有两个原因：
第一，原告难以证明影射指向的唯一性。以《西虹市首富》为例，电影中的“郜然”虽然与郜林姓名、长相近似，但其实也存在球衣号码、队长袖标等若干不同之处。而名誉权侵权的构成要件之一，就是要求侵权行为必须指向特定的对象。但显然，郜林想要证明影片中的“郜然“影射的是自己而不是别人，绝非易事。
第二，更重要的是，电影本身就是一种艺术创作，具有一定的虚拟成分。电影里的内容很难被评价为法律意义上的“事实陈述”。以《手机》为例，即使崔永元能够证明电影里的严守一就是在影射自己，那么法院也可能认为电影中关于出轨的描述是一种艺术创作，并不是在描述客观事实，从而不构成侵权。纵观现有的关于“影射侵权“的判例，被告的侵权言论基本都发布在现实生活中，而不是在艺术创作的语境下。这也从一个另一个侧面证明，即使电影中的恶搞是负面的，也较难构成对他人的名誉权侵权。
与美国对公众人物的“一切可识别的特征”都提供保护不同，我国法律保护的对象目前只包括姓名权、肖像权等已列明的权利。而对于一些不属于类型化权利、又具有可识别性的个人特征，法律能提供的保护非常有限。
法律是对社会现实需求的回应。高速发展的娱乐产业以及层出不穷的新问题，都在呼唤法律的回应，本文中涉及的“形象公开权”就是其中之一。欣慰的是，透过海淀法院的判词，我们已经能看出实务界为此做出的努力。相信在不久的将来，法律定能为自然人尤其是公众人物的形象提供更多更周延的保护。
发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘宗鑫 北京金诚同达律师事务所
供稿：微信公众号“周公观娱”
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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