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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：王可
原标题：声音商标的显著性——以“腾讯声音商标案”为例
《商标审查标准》规定声音商标注册申请的形式审查和实质审查，但是它只能给予原则性的指导，不能提供具体的标准。“腾讯声音商标案”揭示了一些商标法律法规的立法缺陷，引发我们对声音商标显著性的进一步思考。
引言
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似的商品或服务相区别而使用的标记。[1]TRIPs协定第15条第1款规定：任何标志或标志的组合，只要能够将一个经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区分开，就可以构成商标。这些标记，特别是单词，包括个人名字、字母、数字、图形和颜色的组合以及任何这些标记的组合，应有资格作为商标进行注册。如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，各成员可依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。各成员可要求，作为注册的一个条件，这些标记应是在视觉上可以感觉到的。由于各成员国对非可视性商标可以进行保留，最初我国只规定了可视性商标，认为只有可视性商标才能区分商品或服务的来源。
随着我国贸易发展的需要以及对商标理论的进一步认识，我们发现，非可视性商标也具有区分商品或服务来源的作用，许多国家和地区都已经将非可视性商标纳入可注册商标的范围，如澳大利亚、我国香港地区、欧盟、美国。[2]国外也出现了声音商标的案例，如著名的米高梅公司的“狮子吼”，听到这一段“狮子吼”，观众自然而然能联想到米高梅公司。我国在2013年对《商标法》进行修订后，在第8条规定：任何能将自然人、法人或其他组织的商品与他人商品区分开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及以上要素的组合，均可以作为商标注册。尽管我国尚未规定嗅觉感知商标的可注册要求，对于商标的可注册性标准，也是一大进步。
《商标法》对商标的可注册性标准修改后，《商标法实施条例》与《商标审查标准》也进行了相应的修改。《商标法实施条例》第13条规定：以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。第13条规定了声音商标提交注册的文件要求。
《商标审查标准》规定声音商标注册申请的形式审查和实质审查，但是它只能给予原则性的指导，不能提供具体的标准。“腾讯声音商标案”揭示商标法律法规的立法缺陷，引发我们对声音商标显著性的进一步思考。
一、声音商标概述
声音商标，又称听觉商标或者音响商标，是指以声响、乐曲或歌曲以及其组合为要素所构成的，用以区分商品或服务的来源、依靠听觉而感知的声音类标示。[3]
（一）声音商标的分类
根据《商标审查标准》第六部分声音商标的审查的相关规定，声音商标可分为三类：音乐性质声音商标、非音乐性质声音商标以及兼有音乐性质与非音乐性质的声音商标。对于不同种类的声音商标，商标局要求商标申请人提交的注册文件有所差异。
1、音乐性质声音商标
音乐性质声音商标是以乐曲或歌曲为要素的标示，它通常能以五线谱或简谱的形式表现出来。因此，申请人需要提交五线谱或简谱描述声音商标，并附加文字说明。此外，为更好体现音乐性质商标的可识别性，便于审查员的审查，五线谱或简谱应当清晰、准确、完整。
2、非音乐性质声音商标
非音乐性质声音商标由非音乐性质的元素构成，可以是自然界的声音、人为的声音、动物的声音等，米高梅公司的“狮子吼”是典型的非音乐性质的声音商标。相对于音乐性质声音商标，非音乐性质声音商标更加简单，它不能以五线谱或简谱的形式描述，只能由申请人提交文字描述，说明非声音性质商标的特征。
3、兼有音乐性质与非音乐性质的声音商标
兼有音乐性质与非音乐性质的声音商标兼具音乐性质声音商标与非音乐性质声音商标的特征，申请人应当用五线谱或简谱对音乐性质部分进行描述并附加文字说明，用文字对非音乐性质部分进行描述。《商标审查标准》以恒源祥的声音商标为例，解释了兼有音乐性质与非音乐性质的声音商标。“恒源祥”搭配八度音程，三拍LA和半拍SO组成，属于音乐性质的声音，可以用五线谱或简谱的形式描述，“羊羊羊”是童声配音，没有歌曲的元素，属于非音乐性质的声音，可以用文字说明。
（二）声音商标的特征
声音商标作为非传统商标，相较于传统的可视性商标有一些不同的特征。
1、无形性
首先，声音商标具有无形性。传统的商标可以文字、数字、图形、字母等要素或要素组合，这类商标可用可视性的方式表示出来，给消费者最直观的感受。而声音作为声音商标的唯一要素，虽然商标申请人需要提交固定声音的载体，但是本质上载体不是商标的组成部分，声音才是识别商标显著性的要素，因此，声音商标具有无形性。[4]
2、难以识别性
其次，声音商标具有难以识别性。由于声音商标的无形性，消费者用听觉感知声音商标，相较于可视性商标，本身就具有一定的难度。对于可视性商标，将两种或两种以上商标放在一起，消费者可以较为轻松地辨别出两者的差异；而对于乐曲或歌曲不敏感的人，就算将两种不同的声音商标前后比较，也可能难以识别甚至无法识别出它们的区别。也就是每个人的音乐知识和音乐修养存在差异性，这使得每个人对于音乐曲调的差别往往会存在不同的观点、看法。因此，声音商标具有难以识别性。
3、弱局限性
另外，声音商标具有弱局限性。传统的可视性商标以文字或字母为主，不同国家的人无法理解语言文字的含义，就不清楚商标的含义。声音商标突破传统商标的文字限制，通过媒介在全世界范围进行传播，便于在不同的国家与地区之间的交流，减少理解障碍。[5]
4、依附性
最后，声音商标具有依附性。声音商标必须借助于电子传播媒介进行传播，与商品的结合是一种间接的结合。[6]因此，相较于传统的可视性商标，声音商标与商品的联系度更弱，人在听到声音商标的时候，可能无法明确声音与商标之间的关联。
（三）声音商标的功能
商标具有三大功能：识别功能、品质保障功能、广告宣传功能，声音声音商标也具有这三大功能。识别功能是首要功能，用以区分商品或服务的来源；品质保障功能指商标向消费者传递这样的信息，使用相同商标的商品或服务具有相同的品质；声音商标的广告宣传功能更为突出，声音商标可以在消费者的脑海中潜移默化的留下印象。
（四）声音商标的审查要件
根据《商标审查标准》的规定，声音商标的审查与可视性商标的审查相同，分为形式审查与实质审查。
1、形式审查
形式审查较为简单，主要是对商标申请人提交的申请注册文件资料的审查。只要申请人提交的文件清楚、详尽，符合我国对声音商标申请文件的要求，就可以通过形式审查。如果出现申请材料不符合要求或者描述模糊等情况，商标局会下发补正通知书要求申请人在规定时间内予以补正。[7]
2、实质审查
实质审查包括禁用条款审查、显著性审查与相同、近似审查。声音商标的禁用条款审查与传统的可视性商标禁用条款审查的目的一致，都是为了维护善良风俗以及出于公共利益目的。声音商标的相同、近似审查要分别与其他其他声音商标以及可视性商标比较。
显著性审查是实质审查的重点，显著性又被称为“区别性”或者“识别性”，是指用于特定商品或服务的标志具有识别该商品或服务的来源，不具有显著性的标志不能被称为商标，更不能获得商标注册。显著性分为两类，固有显著性和获得显著性，
《商标审查标准》规定：仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音，缺乏显著特征，该规定直接推定功能性声音不具备显著性。其他缺乏显著特征的声音还有：简单、普通的音调或旋律；一首完整或冗长的歌曲或乐曲；以平常语调直接唱呼广告用语或普通短语；行业内通用的音乐或声音。但是，《商标审查标准》未指明这些声音是不具有显著性还是不具有固有显著性，如果这些声音不具有显著性，那么这些声音就算经过长期使用，也不能通过获得显著性标准给予商标；如果这些声音仅仅不具有固有显著性，那么这些声音通过长期使用取得显著特征后，商标局可以给予商标。按照大部分学者的观点，这些声音被认定为不具有显著性更有利于商标制度的建设。对于功能性声音与通用型声音，它们不适宜通过长期使用获得显著性，因为这种显著性的取得会促使不正当竞争行为的产生，妨碍其他消费者对公共资源的占有。商标可以无限续展，当这类商标获得稳定的保护时，投资者对公有资源的侵占实际上就会形成一种的资源垄断。[8]对于完整或冗长的歌曲或乐曲，它难以短时间内让消费者识别，因此如同冗长的文字商标不具有显著性，不能够注册为商标一样，完整的或冗长的歌曲和旋律同样不能作为声音商标进行注册。对于以平常语调直接唱呼广告用语或普通短语，实质上只是文字商标的声音化，没有必要认定为声音商标。[9]对于简单、普通的音调或旋律，笔者认为，可以通过长期使用获得显著性，这与简单的字母经过长期使用获得显著性是类似的情况。
一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。有学者认为，通过此条款，我国确立了声音商标的获得显著性审查标准，声音只能通过长期使用获得显著性后才能申请商标。笔者认为声音商标不仅能采用获得显著性标准，还能采用固有显著性标准，因为此条款只规定了一般情况下的审查标准，那么是否存在特殊情况，某些声音具有固有显著性，只是我国尚未对此类型说明。但根据声音商标的类型，我们能确定，非音乐性质的声音商标不具有固有显著性，只能通过长期使用获得显著性。
对于显著性的认定标准，我国未作出详细的规定，实践中难以统一，“腾讯声音商标案”就是围绕声音商标的显著性认定展开的一系列争议。
二、腾讯声音商标案
腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商标驳回复审决定，向北京知识产权法院（简称北知院）提起诉讼，经过两年的审理，北知院撤销商标评审委员会的商标驳回复审决定，并要求商标评审委员会针对腾讯公司所提商标复审申请重新作出审查决定。
（一）案情介绍
“腾讯声音商标案”涉及商评字[2016]第0000035304号关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标。
2016年4月18日，被告商标评审委员会依原告腾讯公司针对第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标所提商标驳回复审申请，作出被诉决定认定：[11]
（1）诉争商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用。
（2）腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但诉争商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，在案证据不能证明诉争商标经使用已起到区别服务来源的作用。
原告腾讯公司诉称：
（1）诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是原告腾讯公司名下QQ软件在运行过程中，新消息传来时播放的提示音，与服务内容没有内在的联系，不属于功能性或描述性声音，且“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”特点鲜明，较为突出，不属于简单、普通的音调或旋律。
（2）诉争商标经过长期、大量、广泛的使用，用户听到诉争商标声音后就知道是QQ软件的消息提示音，诉争商标能够直接对应QQ软件提供的即时通讯服务，其具有知名度及较强显著性。
（3）被诉决定将“独创性”作为声音商标是否具有显著性的审查标准缺乏法律依据，“独创性”是著作权概念，商标法也不要求诉争商标具有独创性。
（4）原告举出外国已获得注册声音商标的案例，包括NBC“三声钟声”商标、英特尔“登登登登”商标、苹果MAC电脑“开机声音”商标、微软系统“启动声音”商标、米高梅“狮吼”商标、爱普生声音商标，这些声音商标都呈现简明特点。
2018年4月27日，北知院根据原告的诉讼请求与双方的举证、质证意见，结合国际公认的声音商标案例，支持了原告腾讯公司的诉讼请求。
（二）争议焦点
本案主要有三个争议焦点，案件审理也是围绕着这三个争议焦点进行。
首先，“独创性”是否应作为商标具有“显著性”的判定标准。独创性是著作权法中认定作品的标准，从被告对复审驳回决定的理由及庭审答辩意见，可以看出在本案中，被告将独创性作为审查声音商标是否具有显著性时考量的一个参考因素，认为声音商标需要具有一定的独创性。
其次，诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否属于急促、单调的重复音，比较简单，从而缺乏商标应有的显著性。原告向商标局提交的商标注册申请书及诉争商标的光谱表、频谱表、波形图，用以证明诉争商标并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音的简单重复，而商评委认为诉争商标是“嘀”声上扬的重复，不能获得注册。并且，声音商标的简单重复是否等同于缺乏显著性，我国立法并未明确规定。
最后，诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否通过使用获得了显著性。商评委认为腾讯公司提供的证据只能显示QQ软件具有较高的知名度，并不能证明诉争商标经过长期使用具有显著性，腾讯公司提交国家图书馆检索文献152篇，用以证明诉争商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将诉争商标与原告及原告提供的服务建立对应关系。此外，腾讯公司还提供了2004年-2015年公司年报与QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道，证明QQ软件受众广泛。
（三）焦点分析
结合判决书，笔者对上述三个争议焦点进行分析。
首先，独创性是著作权法中认定作品的标准，如果创作者的创作不具有独创性，则不能构成作品，无法受到著作权法的保护。而对于商标是否需要具备独创性，笔者认为，需要结合我国关于商标的规定来看。显然，我国商标法没有规定商标需要具备独创性，只要商标具有识别性，消费者能将商标与商品、服务的来源建立唯一、特定的联系，商标局就会同意商标申请人的申请，比如沙县小吃、老干妈等商标。从我国实践来看，商标局或商评委在审查商标的过程中不自觉地将“独创性”作为商标的考察要件。著作权和商标权是两个独立的概念，以著作权中“独创性”标准来审查商标的做法欠缺妥当。[12]虽然北知院在判决书的论述中未明确指出“独创性”不是商标法的审查要件，但是根据判决结果，北知院没有将“独创性”作为审查声音商标显著性时考量的一个参考因素。
其次，认定声音商标的显著性时，应当采用整体认定的原则。对商标的显著性进行判断时，应当观察该商标的所有组成要素，不能仅仅局限于商标的某一个部分。因此，在判断声音商标是否过于简单时，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察诉争商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效，北知院也采取整体认定的原则对“腾讯声音商标案”进行认定。根据腾讯公司提交的关于“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的证据以及声音样本，北知院认为诉争商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，并非生活中所常见的简单重复，不属于过于简单的商标。除此之外，通过上一个争议焦点的分析，就算声音属于过于简单的商标，只要消费者能将商标与商品、服务的来源建立唯一、特定的联系，声音也具有显著性，可以获得商标注册。
最后，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标属于非音乐性质的声音商标，只能通过长期使用获得显著性，而一般关于获得显著性的证明非常困难。腾讯公司试图通过不同的数据、行业报告证明声音商标的获得显著性，包括证明QQ软件本身的知名度、用户同时在线数据、QQ软件品牌价值评估、相关媒体将“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”与腾讯公司的QQ软件相联系并将二者对应起来进行报道等。北知院综合以上证据，认为诉争商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，诉争商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系。因此，商标申请人在对获得显著性证明时，应当充分提交证明商标影响力的证据。此外，由于我国没有规定详细的标准，法院也没有在判决书表明认定因素的比例，判决更多是法官结合证据自由心证的结果。
对于声音商标的显著性认定，商标局采用过于严苛的标准，这与传统的可视性商标的标准不同，也不利于市场经济的发展。因此，笔者更赞同法院的判决。尽管“腾讯声音商标案”的判决存在些许不足，法院对于显著性的认定仍有许多值得借鉴之处。
三、声音商标的显著性认定
总结“腾讯声音商标案”后，笔者认为，可以结合以下三种方式对声音商标的显著性进行认定。
（一）固有显著性与获得显著性双重认定
从上文可知，我国明文规定了声音商标的获得显著性，即一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，另外存在声音商标本身具有固有显著性的特殊情况。但是我国没有规定何种情况下，声音商标具有固有显著性以及如何适用两种商标显著性。国外在声音商标的审查上积累了很多经验，可以参照国外的规定。
美国将声音商标分为具有先天识别性的的声音商标（指固有显著性的声音商标）和获得第二含义的声音商标（指获得显著性的声音商标），它对声音商标的审查主要分为三步：第一是声音的内容，从声音标识与商品或服务的紧密度来判断其是否具有显著性，紧密度越低，其显著性越高；第二是声音标识的使用情况要是对市场投入、消费者熟识度等因素进行综合考量以判断其是否获得第二含义；第三是通用性声音不得注册商标。[13]
根据美国规定的启示，笔者建议分步认定商标的显著性。第一，音乐性质声音商标和兼具音乐性质和非音乐性质的声音商标一般具有固有显著性，属于“与众不同的声音”，可以直接获得商标注册。第二，不具有固有显著性的音乐性质声音和兼具音乐性质和非音乐性质的声音以及非音乐性质的声音，需要经过长期使用获得显著特征，则需要考察对市场投入、消费者熟识度等因素以判断是否能获得第二含义。第三，基于公共利益目的，通用性声音与功能性声音不能注册商标。
（二）整体认定
在“腾讯声音商标案”中，北知院采用了整体认定的方式考察声音商标的显著性，应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。由于声音商标的特殊性，可以考虑引进专利法的技术调查官制度，参考声音、乐曲领域的人才，确定声音的可识别程度。
（三）联系认定
我国认定获得显著性只有原则性的规定，笔者认为需要具体的判断标准认定获得显著性。首先，获得显著性需要经过长期使用，但是具体时间并没有规定。美国将“5 年”作为声音商标获得显著性的时间标准，[14]我国可以借鉴美国的做法，因为规定具体的时间使得审查更加方便，避免了自由裁量权的无限扩大。其次，参考商品或服务的使用人数。使用的人数越多，说明商品或服务传播的范围越大，越有可能在商标与商品、服务之间建立特定的联系，确定使用人数应当还要考虑在整个行业领域所占的比例。最后，最重要的是消费者能否通过声音商标判断商品或服务的来源，商标申请人可以向商标局提交证明消费者感知的材料。
四、结语
我国已经规定声音商标的可注册性，但是对于如何认定声音商标的显著性未达成统一的标准，“腾讯声音商标案”是我国声音商标里程碑式的案件，揭示我国在此方面的不足。因此，笔者认为我国需要借鉴外国做法并通过实践积累经验，尽快制定一套成熟的显著性认定标准。
参考文献
[1]王迁.知识产权法教程第五版.中国人民大学出版社，2016，16（1）：391.
[2]向玉兰.论声音商标的可注册性.暨南学报，2017，4：22.
[3]何雅，黄婧芝，夏佳明.声音商标的法律规制.法制博览，2015，11：43.
[4]岳晓羲.论声音商标的显著性及其表达方式.电子知识产权，2013，10:46.
[5]谢明敦，王捷，王云云.我国声音商标显著性审查标准探析.北京邮电大学学报，2017，5:28.
[6]岳晓羲.论声音商标的显著性及其表达方式.电子知识产权，2013，10:46.
[7]中华人民共和国商标法实施条例第18条，2014.
[8]岳晓羲.论声音商标的显著性及其表达方式.电子知识产权，2013，10:48.
[9]宋金玲.我国声音商标审查规则研究.法制博览，2017，2:51.
[10]王莲峰，牛东芳.论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善.中州学刊，2017，12:55.
[11]腾讯科技(深圳)有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案判决书，2018.
[12]吕子乔.声音商标显著性之法律探析_以腾讯声音商标驳回复审行政诉讼案为视角.科教文汇，2017，11:189.
[13]张云.声音商标的显著性认定.中华商标，2015，5:74-75.
[14]王莲峰，牛东芳.论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善.中州学刊，2017，12:57.
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：王可
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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