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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：苟博雅[1] 美国华盛顿大学法律博士（Juris Doctor）
原标题：从美国法院专利诉讼天价赔偿判决过程看海外专利诉讼中如何减少损失
中兴侵犯专利被罚近三亿，美国法院是如何作出天价裁决的？中国企业又如何在海外专利诉讼中减少损失？笔者将在本文中做进一步解读，并对海外知识产权应对措施提出了一些建议。
就在中兴禁售令事件随着中兴的10亿美金罚金与4亿美金保证金的到位，换来了美国商务部对中兴禁售令的部分解除。一波未平，一波又起，中兴又因为专利侵权被美国德克萨斯东区法院重罚4300万美元（约合人民币2．85亿元）。
专利权人Maxell称，2013年以来，Maxell一直试图就专利授权与中兴进行谈判，然而尽管中兴承认使用了Maxell的一些技术，却拒绝购买授权，因此2016年11月18日，Maxell将中兴诉至美国德克萨斯东区法院。中兴涉嫌侵权的专利主要涉及智能手机省电控制、拍照功能、导航功能及音频解码等领域，基本都是智能手机应用类技术专利。由于美国的专利法对于故意侵权规定了法定的三倍赔偿额并附加律师费，美国德州陪审团表示，中兴的侵权行为是故意的，这导致罚金增至原本的三倍。
与我国具有法律和技术专业背景的法官判案不同，美国采取的陪审团制度则是无需任何法律或专业背景的人判案。在我们看来，专利诉讼官司涉及法律与技术，我们除了要求执法人员有一定学历外，还长年累月对法官和执法人员进行培训，社会还对知识产权保护的专业性颇有微词，那么在美国，十二个没有任何法律或专业背景的陪审团成员是如何做出合理合法的判决呢？
我们先从美国陪审团制度说起。
陪审团制度可以说是美国法律体系最重要的一个组成部分，不管是刑事还是民事案件，美国的宪法都赋予了当事人陪审团审判的权利（但若案件原被告均表示放弃该权利，那么此案则由法官进行审理）。只能在联邦法院起诉的专利诉讼也不例外，专利诉讼中的陪审团制度与一般的民事诉讼并无不同，最终的判决也是依靠“十二公民”的判断力达成。我们首先概括讨论美国民事诉讼法中的陪审团制度程序问题，然后讨论这样的程序在对于专利诉讼的影响。
每个美国公民都有作为陪审团成员的义务，公民们会随机地接到信件，通知他们某时去某法院报到，履行自己的义务（通常都是公民常住地辖区法院）。法院会将前来报道的公民们随机的安排到需要审理的案件中。在最初阶段，一个案件中大多有几十位陪审团成员，法官以及双方律师需要进行陪审团的筛选程序（筛选程序中一般涉及的问题是陪审员是否有不可抗的外力以致无法履行义务，陪审员是否理解并且表示遵守法官的指导，陪审团是否能在案件中保持公正等等），最终选定十二人作为案件的陪审团，正式开庭。
在专利诉讼中，由于随机性，陪审团大多是由不具有技术背景，并且职业，经历各异的公民们组成，但专利案件通常又比较复杂，“外行”的陪审团是否有能力审判技术性极强的专利案件呢？由此，律师的作用就显得尤为重要。
专利诉讼律师在诉讼的过程中，需要用最简单，最白话的方式，让陪审团理解案件所涉及的技术问题。开庭时，双方律师们通常会请来专家证人（Expert Witness），以问答的方式让专家证人对案件涉及的技术问题进行解释。每个律师在询问证人的时候都会有不同的技巧，但是每个律师一定会做的事情是，向陪审团证明自己的专家证人是最专业最有说服力的。案件审理期间，陪审团成员可以做笔记，法官会允许甚至要求陪审团成员就自己的任何疑惑发问。原被告展示完自己所有的证据和询问完所有的证人之后，法官即会要求陪审团成员进行审议阶段，通俗的讲，就是把所有的陪审团成员“关进”一间屋子，直到他们达成全体一致的意见为止。在审议阶段中，如若陪审团成员有问题，仍可以提出。如果陪审团需要的审议时间较长，他们可以在法庭下班时回家休息，然后第二天再集结到审议室进行讨论，审议的时长会因为案件的不同而不同，但是如果陪审团几周都无法讨论出一致的意见，那么此案很有可能需要重新审理。
综上，在专利诉讼中，面对技术问题，由于陪审团缺乏专业技术背景和专业知识，确实使得专利诉讼增加了更多的不确定性，这就需要有经验的法官对法庭进行掌控，以及要求优秀的律师把复杂的问题以最简单的方式陈列在陪审团成员的面前。
那么，在美国专利诉讼中被告如何将损失降低到最低呢？
一、聘请好的律师
据不完全统计，美国数百起专利案件中仅胜诉案件补偿对方律师费平均达到了120万美金。因此，专利诉讼中律师费是一笔很大支出。
美国律师事务所往往按小时收费，根据律所规模大小的不同，费用从300美元每小时到450美元每小时不等。建议选择律师事务所的时候遵循以下原则：在案件管辖法院地最好有办公室，如果没有，应当要求竞标事务所提供法院所在地律师（LocalCounsel）的信息；律所在亚洲最好有办公室，如果没有，应当要求竞标事务所阐明如何完成对中国公司总部的取证和交流；有谙熟知识产权诉讼业务并具备相应技术背景的律师；有了解中国语言文化的律师或者法律助手，如果没有，应当要求竞标律师事务所阐明如何与中国公司进行交流；有以往代表中国公司在美诉讼的经验，最好有律师曾经在本案法官前出过庭 。
二、聘请自己的技术、专利法和财务专家证人团队
在美国的知识产权案件尤其是专利案件中，原被告双方都要聘请专家证人。专家包括技术专家、专利法专家和财务专家。专家证人的聘请由原被告自行解决，法院一般不予干涉。专家证人受聘后，要向对方提交专家报告，并要接受对方律师对专家报告以及证人本人的讯问。专家证人大多数情况下还要出庭作证。专家证人按小时收费，每个专家证人的小时费从100美元至400美元不等，每个专家证人的费用也从几万到几十万美元不等。因此专家证人的费用在诉讼中是一个非常庞大的数字。
技术专家一般是案件所涉及专利技术领域的学者或专家。他们的作用是对专利的有效性，以及是否侵权提出意见。被告应当在诉讼开始时就与律师一起寻找技术专家。有些技术专家本人就有可能见过或者发表过可以使专利无效的公知技术，所以好的技术专家对胜诉有非常大的作用。
财务专家要在假设侵权成立的情况下，证明赔偿额的多少，一般是由有财务背景的公司担任。原告的专家要证明原告的损失是多少，被告的盈利是多少，或者在假想谈判中，原告会向被告收取多少权利金、许可费或者入门费。被告的专家则要用多种财务数字或者经济指针作为证据，来证明赔偿额微乎其微，或者没有。因此，一个好的财务专家能够帮助被告极大地减少赔偿。
专利法专家在诉讼中主要解释相关法律问题和发现专利授权过程中问题，类似我国专利代理人。主要作用是确定专利保护范围，特别是如果所涉及专利的申请过程中有过很多次的程序上和实体上的补正情况，就有可能有必要聘请专利法专家，对于专利申请、审查程序的正当与否进行证明，并确定最恰当的专利保护范围，防止对权利要求保护范围作出过大解释。
三、主张非故意侵权
美国的专利法对于故意侵权规定了法定的三倍赔偿额并附加律师费。由于一般专利案件的赔偿额和律师费本来已经很高，所以三倍赔偿是非常重的惩罚。要避免这种高额赔偿，首先是由律师出具不侵权或者专利无效的法律意见。如果被告在被指控侵权前花钱请律师对产品作了分析，对有关专利进行了彻底调查，这样的书面法律意见就会使故意侵权不攻自破，因此提前咨询意见非常重要。一般一份不侵犯专利权的书面法律意见或者专利权无效的法律意见花费约2-6万美元，但几乎所有的新产品开发者都不得不这样做。诉讼开始前不做足功课，如果官司打到赔偿阶段，就很难避免惩罚性赔偿。
四、尽量达成和解，将损失降到最低
如果律师初步分析后认为产品侵权，而专利无效的证据并非确凿，就应该停止侵权活动或与对方达成一个授权许可。在正式起诉前，是双方最容易达成协议的时候。如果谈判仍谈不拢，美国公司往往会起诉，但不送达，将起诉书副本寄给被告作为最后通牒。在这个阶段，美国公司往往已经使用了相当可观的律师费，被告在赔偿费数额上的少量妥协会导致谈判成功。在这个阶段切忌聘请不熟悉美国诉讼业务或心术不正的律师，为获取高额律师费，不采取有效和解措施，导致时机延误，致使问题升级，未能阻止对方正式送达起诉书，造成诉讼不可避免。
五、如果胜诉，要求对方承担律师和证人费用
尽管在一般民事诉讼中，胜诉的一方是不可以向法院要求补偿律师费的，但专利案件是个例外。根据最新的判例，联邦法院为减少专利流氓的恶意诉讼，做出了大量让败诉方承担胜诉方律师费和诉讼费用的判决。如果获得不侵权的判决，被告就应当主张对方承担律师和证人费用，就可以将损失降低到最低。
最后，最重要的一点，就是坚持自己的观点并通过律师说服陪审团采纳自己的主张。
有关陪审团的审议，有一件事情让我尤为难忘，我在为美国的基层法院法官做助理的时候，曾遇到过一个刑事案件需要陪审团审议，在陪审团准备离开法庭去审议室之前，法官对陪审团成员说：“请你们在讨论中，记住最重要的一点，永不妥协（Never Surrender），永远不要因为别人的意见改变自己的看法。”法律和社会总是互相影响的，法律制度也是一个国家民众性格的反应，美国人客观，直白，也擅长表达自己的观点，哪怕自己是唯一一个意见不同者，也会努力坚持，这也许正是陪审团制度在美国能够被广泛接受的原因之一，陪审团这种最大程度发挥普通民众在法律审判中的作用，也是专利诉讼中大量审判原则来源于美国的原因之一。
注释：
作者简介：苟博雅，美国华盛顿大学法律博士（Juris Doctor）在读，曾担任华盛顿州金县基层法庭Johanna Bender法官的助理。本科毕业于中国计量大学知识产权专业，硕士毕业于华盛顿大学法学院。
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作者：苟博雅 美国华盛顿大学法律博士（Juris Doctor）
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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