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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：聂士海 IPRdaily
原标题：作者转让著作权之后，是否还能就原小说人物形象进行再创作 ——国内同人小说第一案纷争不止
随着《鬼吹灯》系列作品受到大量读者的热捧，坐拥上亿“灯丝”的《鬼吹灯》小说被改编成漫画、游戏、电影，也让天下霸唱赢得了桂冠与殊荣，然而随之而来的系列著作权纷争也闹的沸沸扬扬。
案情回顾
2005年12月，作者张牧野（笔名：天下霸唱）在天涯论坛上发表了《鬼吹灯》（盗墓者的经历），作为第一部盗墓探险类小说引起了广泛的关注。2006年2月，《鬼吹灯（盗墓者的经历）》（即《鬼吹灯I》）在起点中文网上架连载。
2007年6月《鬼吹灯II》在起点中文网上发表。小说《鬼吹灯》主要讲述了胡八一、王胖子和shirley杨三个当代摸金校尉的系列探险盗墓故事。在两部网文由安徽文艺出版社正式出版的时候，将其分为八本。
2007年1月，起点中文网的经营者上海玄霆公司与张牧野就《鬼吹灯（盗墓者的经历）》及《鬼吹灯II》分别签订了两份《协议书》，均约定张牧野同意将两部“鬼吹灯”的著作财产权全部转让给上海玄霆公司。其中，在关于《鬼吹灯II》的协议书中，双方约定有两个关键性条款：4.1.3条约定“甲方（上海玄霆）有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等”和4.2.5条约定“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方（张牧野）不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”
2015年12月1日，张牧野创作的小说《摸金校尉之九幽将军》在全国各大书店及京东、当当、亚马逊等网络销售平台上市销售。《摸金校尉之九幽将军》以即将上映的电影《寻龙诀》一款先导海报作为小说封面；封面顶端标有“人点烛，鬼吹灯•摸金符，寻龙诀”字样，底端标有《寻龙诀》的台词“寻龙摸金看缠山,一重缠是一重关,关门如有八重险,不出阴阳八卦形”。封面左下角加贴了“电影《鬼吹灯之寻龙诀》12月18日全国公映，敬请期待”字样的黄色标签；封底书名下方标有“合则生，分则死”字样，同时载有电影《寻龙诀》的监制陈国富、导演乌尔善、演员陈坤、黄渤对天下霸唱、天下霸唱的作品及涉案小说的评论；该书前勒口下方标明“图书封面海报由万达影视独家授权”字样。2015年12月18日，《寻龙诀》在全国公映。
2015年12月21日，上海玄霆公司以张牧野等五被告侵犯著作权和不正当竞争为由向上海市浦东新区人民法院起诉，要求停止出版纸质图书《摸金校尉之九幽将军》；在《新民晚报》上公开发表声明，消除影响；赔偿原告损失及为本案维权的合理之处共计人民币2000万元等。
原告上海玄霆公司认为：“《摸金校尉》大量使用了《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了《鬼吹灯》系列小说著作权人玄霆公司的演绎权；同时，《摸金校尉》中擅自使用《鬼吹灯》系列小说知名商品特有的作品名称和主要人物名称的行为，以及使用电影《寻龙诀》海报、预告片台词等与电影《寻龙诀》有关的引人误解的虚假宣传行为均涉嫌不正当竞争。
对此，张牧野在当年接受采访时曾表态：上海玄霆仅仅获得的是鬼吹灯第一部和第二部的著作财产权，但是我仍然可以把主人公的故事继续写下去，这是我的创作自由，我在后续创作的时候没有用到前两部的任何情节。你也可以问问广大读者，他们是愿意看到天下霸唱写的胡八一继续探险还是别人写的胡八一？现在他们连主人公的名字都不让原作者用了，这是什么逻辑？！对于任何一个作者来说，每一部作品都像是自己的孩子。只不过《鬼吹灯》有点特殊，被我过继给了上海玄霆。《鬼吹灯》和《摸金校尉》虽然人物名称之类的元素是相同的，但是并不是双胞胎的关系，两个小说的故事情节完全不一样。而且现在绝大多数的盗墓题材小说中或多或少也都会用到鬼吹灯里的盗墓规矩和人物形象，都不会被认为是侵权，反过头来我自己用我创作的概念反而侵权了？现在的情况就是，我过继了自己的一个孩子，上海玄霆不允许我生第二个，要求第二个孩子不许随我的姓，还不许长得跟我像！
一审判决
2017年5月18日，上海市浦东新区人民法院就该案作出一审判决，判决认定原告主张的权利作品中的人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，最终未给予人物形象以著作权法的保护。
一审法院判决认为：关于作品中的人物名称、关系等在内的人物形象及盗墓规矩、禁忌等独创性要素能否纳入到著作权的保护范围，应当从合同约定及人物形象等相关要素的保护两个方面来判断。从合同角度来看，合同并未约定基于作品人物等相关要素形成的权益的归属，天下霸唱对原告再创作和开发外围产品等的许可也仅是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；从人物形象等相关要素保护的角度来看，文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，难以构成表达本身，只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。
经对比，涉案图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但涉案图书有自己独立的情节和表达内容，形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。因此，法院未给予原告权利作品中的人物形象、盗墓规矩、禁忌等以著作权法的保护。关于不正当竞争行为，法院认为，被告天下霸唱利用自己创造的要素创作出不同于《鬼吹灯》系列小说的新作品的行为并无不当，不构成不正当竞争行为。同时也提醒，天下霸唱不构成不正当竞争行为，并不意味着涉案的人物形象等要素任何人都可以用。
但是在虚假宣传的不正当竞争判定上，法院认为：《摸金校尉》突出使用“鬼吹灯”、使用电影《寻龙诀》的海报和预告片近似台词、标注电影上映信息、标注电影主创的推荐语等“这种图书封面封底的整体使用方式会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为被控侵权图书系电影《寻龙诀》的原著小说或与该电影原著内容有关联……该行为可能会造成取代原告原著小说地位的后果，会对原告利益造成重大的损害”，构成引人误解的虚假宣传行为，最终判定，停止销售带有涉案封面封底的图书《摸金校尉》，赔偿原告经济损失90万元及合理费用12.6万元。
该案判决一经作出当即引起了理论界和实务界广泛而深入的讨论，众多业界大咖纷纷发表各自观点，一时“百花齐放，百家争鸣”，好不热闹。究其原因，专家给出的答案是该案的生效判决将对小说相同人物形象使用行为的法律调整产生重要影响。
双方上诉
一审判决后，原被告双方分别提起了上诉。由此可见，原被告双方又将在二审中进行较为激烈的辩论和交锋。
上海玄霆公司的代理律师曾向媒体表示：一审法院在一审判决中实际上创设了两项新的著作人格权，即作者“续写权”和“基于作品人物等相关要素形成的权益”，明显超越了人民法院司法裁判的权限范围，法院无权创设新的著作人格权。另外，一审法院对于合同条款的解释显然违背了合同的目的。“协议约定张牧野不得再使用其本名、笔名及《鬼吹灯》系列小说作品名称进行创作，目的在于限制或排除有可能造成与《鬼吹灯》作品相混淆或误认的创作行为，进而与玄霆公司分食作品后续开发市场，从而损害玄霆公司的投资利益，相比之下，法院的解释显然忽略了上述合同目的；更直白地说，从‘举轻以明重’的当然解释角度上看，如果根据协议约定，张牧野连作品名称都不可以使用，那么显而易见，张牧野更加不可以用主要人物形象进行再创作了。”
天下霸唱的代理人、北京市中永律师事务所王韵律师在接受IPRdaily记者采访时认为：作者使用自己原创的人物名称、关系等在内的人物形象及盗墓规矩、禁忌等元素进行再创作，属于我国宪法保障的创作自由，不需要著作权法再设定一个权利去赋予。一审判决也并未创设“续写权”，仅是捍卫了作者享有的宪法上的创作自由。问题在于，既然不属于著作权法规范的权利，自然不在著作权转让的范畴之内。且根据合同4.1.3条款，作者给予上海玄霆的续写权利也是一般许可，并没有限制作者本人再创作。
本案中，原告主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌手法组合起来并不能构成著作权法保护的表达。人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。只有构成详细、具体、引人入胜的故事情节和故事脉络的表达，才达到著作权法上的独创性标准，才受到著作权法的保护。
从实践看，小说吸引读者的是也正是扣人心弦的情节描述和故事。如果按照原告观点，大家知道水浒传有宋江、武松等好汉、以及潘金莲、西门庆就够了，根据就不用去读小说了。实践中并不是这样的。以西门庆和潘金莲为主角的《金瓶梅》是另外一部完全不同的艳俗小说。如果不存在客观具体的人物形象，人物形象也就无法作为著作权法保护的客体。另外，被控侵权图书《摸金校尉》系天下霸唱所著，而天下霸唱为《寻龙诀》原著编剧，其新书在出版时，出版社作为其合作单位对其编剧的电影进行宣传，经过万达影业的授权属于正常的宣传行为，并无引人误解的故意，也并未引发引人误解的结果，不属于虚假宣传。
专家意见
今年6月，围绕着本案的3个争议焦点——1、人物形象、盗墓规矩、禁忌方法等要素是否应当作为表达受到著作权法的保护？2、作者转让著作财产权后是否有权继续使用原作品主要人物继续新的创作？3、本案被告行为是否构成不正当竞争？——中国知识产权法学研究会副会长、北京理工大学法学院教授、博士生导师曲三强，中国人民大学法学院教授、博士生导师、知识产权教研室主任、中国知识产权法学研究会副秘书长张广良和北京知识产权法研究会秘书长杨华权进行了研讨，并形成了《专家分析意见》。该意见也获得了最高人民法院知识产权司法保护研究中心学术委员会委员宿迟先生的认可。
《专家分析意见书》中明确表示：“文字作品的独创性，体现在人物架构、情节设计、故事发展之上的描写与深化，该表达必须打上作者自己的烙印，是作者抒发情感的方式。如果仅仅讨论人物名称和人物形象，其往往只是一个符号，本身的独创性是非常低的，一般达不到著作权法对独创性的要求。因此，人物名称和人物形象自身很难具备相应的独创性，很难独立成为著作权法保护的对象。”
思想/表达二分法是著作权法中的根基。在判断《摸金校尉之九幽将军》是否侵犯《鬼吹灯》系列小说的著作权时，需要在思想/表达二分法的基础上考察两部作品是否存在实质性相似。准确地划定思想与表达之间的界限需要就个案进行具体分析，“抽象概括法”与相应的金字塔结构是区分文学作品中的思想与表达的正确方法。尽管区分思想与表达很难有统一的标准，但对于角色人物及其相互之间的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序组成的情节，只有具体到一定程度，才能作为“表达”受到保护。人民法院应当把握促进和繁荣文化产业发展的大原则。
从理论上来说，当文学作品中的人物形象足以具体到本身就构成作品的时候，它们可以获得这些形象所在作品之外的著作权保护。但是，由于文字描述本身的特点，人物形象毕竟只是叙事的工具，而没有构成被叙述的故事。在司法实践中，文学作品中的形象要成为一件单独的作品几乎是不可能的。即使在版权保护很发达的美国，也没有这样的先例。在美国，针对文学作品中的人物形象是否可以获得作品之外的版权保护问题，先后出现了“独特描述与展开”的测试标准和“构成被叙述故事”的测试标准。
“独特描述与展开”的测试标准是汉德法官提出来的。汉德法官指出，一个人物形象在作品中越是得到独特的描述或展开，就越有可能独立出来，获得特定的文学或戏剧作品之外的保护；该人物角色形象越缺少展开，就越是不能获得版权保护。但汉德法官也承认，法院从来没有作出过类似的判决。“独特描述与展开”测试标准则要求文学作品中的人物只有在得到了最充分的描述，以至于该人物形象本身就构成了被叙述的故事的程度时，才可以获得版权保护，但如果人物仅仅是讲故事游戏中的一枚棋子，它就不在版权保护的范围之内。尽管提出了该标准，但美国也没有依照该标准作出过类似的判决。
事实上，让文字作品中的人物形象“构成被叙述的故事”，或者成为一件单独的作品，几乎是不可能的。有观点认为“人物是小说作品的本体，是小说作品本身，且是小说作品的主体”，并进而认为“小说中的人物描述就是文字作品”，这显然忽略或有意混淆了著作权法中对思想与表达之间的界限的区分。
《专家分析意见书》认为：“《鬼吹灯》系列小说中的人物名称和人物形象不能被抽象出《鬼吹灯》系列作品本身而单独成为著作权法所保护的对象。由于文字作品与电影作品在人物表达上具有根本差别，不能提供某个具体客观的人物形象，读者只能通过故事情节和整体内容来体会人物形象，而不能仅靠简单的人物名称即可感知人物形象。在品读文字作品时，读者往往会在阅读的基础上加入自己的遐想和理解，赋予每个人物 ‘独一无二’的形象特征。”
从比对来看，《摸金校尉之九幽将军》中主要三个人物概括的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）基本一致，但是二者描述的故事完全不同，《摸金校尉之九幽将军》情节的展开也并不以《鬼吹灯》系列小说为基础，两部小说的相似之处无论在数量还是重要性方面都相当有限，很难认定存在侵权。
《专家分析意见书》进一步阐述：“即使《鬼吹灯》系列小说中的盗墓规矩、禁忌方法构成具体的“表达”，但因为混同原则、场景原则而只能被视为“思想”而不受保护。” 同时，认定文字作品实质性相似时应当以普通读者为主体而非以专家读者为主体。对于《鬼吹灯》系列小说和《摸金校尉之九幽将军》之间是否存在实质性相似的判断，应当站在普通读者的角度上进行分析。该读者熟知盗墓类文字作品的一般知识，了解盗墓情境里的常用规矩和禁忌手法，最终的核心在于结合作者描述的具体情节和发展来考察作品之间是否具有实质性相似。有观点从哲学理论出发，从专家角度来说明“小说中的人物描述构成小说作品的本体”，这显然偏离了普通读者的航线。正如美国著名的霍姆斯法官所指出的，由那些受过（法律）训练的人来判断作品的价值是危险的。
最后，专家意见还简单对不正当竞争部分进行了分析认为：《摸金校尉》封面封底的使用虽出现了“鬼吹灯”和“寻龙诀”的字眼，但并非虚假或引人误解的宣传，更不会欺骗、误导消费者。众所周知，天下霸唱作为《鬼吹灯》系列小说的原创作者，以其蓬勃的想象力和精妙的写法在盗墓题材小说中占据了重要地位，吸引了大批的粉丝。在《鬼吹灯》系列小说成为热门小说的同时，天下霸唱亦一炮而红成为了盗墓类小说的知名作者，获得了众多读者的支持和拥护。在此前提下，天下霸唱所撰写的又一力作《摸金校尉之九幽将军》自然会得到读者的关注和青睐。与其说《摸金校尉之九幽将军》不当攀附了《鬼吹灯》系列小说的商誉，倒不如说是天下霸唱这个知名作者成就了《鬼吹灯》系列小说的商誉并且保证了《摸金校尉之九幽将军》的商誉。读者对天下霸唱同为《鬼吹灯》小说和《摸金校尉之九幽将军》作者的事实一清二楚，即便《摸金校尉之九幽将军》在封面中使用了“鬼吹灯”三个字，仍然不会导致读者对两部作品的联系和区别产生混淆，因此并不构成《反不正当竞争法》意义下的虚假宣传行为。
据了解，该专家意见书目前作为补充参考材料提交至本案的二审法院——上海知识产权法院。目前本案二审已经多次庭前会议，尚未正式开庭。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：聂士海 IPRdaily
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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