从「叫个鸭子」商标，看「不良影响」判定中的尴尬

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：袁博同济大学

原标题：从“叫个鸭子”商标看“不良影响”判定中的尴尬

前段时间，一个名为“叫个鸭子”的商标在业内火了，原因在于，在相关的商标行政诉讼中，该商标被最终认定为没有“不良影响”。事实上，近年来，对于一个热词构成的商标，无论是否被认定为有“不良影响”，都会在业内吸引无数眼球和话题，例如“MLGB”、“臭榴芒”、“叫了个鸡”、“味所欲为”等等。对于“叫个鸭子”商标案，笔者产生了两点感想。

第一，对商标词汇“不良影响”的判断不应过于敏感

例如，在果酒等商品上使用“老乡长”作为商标，会产生“不良影响”吗？一种观点认为，这种使用可能会导致损害政府形象。

笔者认为，这属于典型的“联想过深”。对于一般公众而言，“老乡长”显然是一种带有感情色彩的称谓，所代表的应当是一种憨厚慈祥的长者形象，而且考虑到所使用的商品为果酒而非白酒，所谓的“可能会损害政府形象”缺乏足够的依据，因此不应判定其具有“不良影响”。

又如，“白富美”和“高富帅”作为商标有“不良影响”吗？一种观点认为，这二者均为网络流行语，带有讽刺、嘲弄的色彩，用在背包、果汁等商品上可能会有“不良影响”。

笔者认为，这种判断没有考虑到时代背景。事实上，“白富美”和“高富帅”不仅仅是具有代表性的网络流行语，而且发展至今，不但不是贬义词，甚至反而成为一些人内心羡慕的对象，因此难以看出有什么“不良影响”。

第二，判断“不良影响”的尴尬和困局

事实上，对于“叫个鸭子”商标是否构成“不良影响”，笔者不想做过多评论，因为无论哪种观点，都无法做到令所有人信服。

例如，在该案中，一审法院认为，诉争商标由文字“叫个鸭子”及鸭子卡通图形共同组成。“鸭子”的通常含义意指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。一般情况下，主流文化和价值观不能接受第二种含义用作商标使用。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。

对此观点，二审法院进行了反驳：“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。

尽管如此，还是有人对二审法院提出了反驳：既然“叫了个鸡”一般认为作为商标有不良影响，那凭什么认为“叫个鸭子”就没有？凭什么“鸭”就可以搞特殊？

究其本质，无论是商标执法还是商标司法，都沿用“主观标准”，换言之，无论判断商标是否有“显著性”，是否会和他人商标产生“混淆可能”，是否有“不良影响”，尽管是以相关公众为判断主体，但是做出最终结论的却是承办具体案件的执法者或者裁判者。这就意味着需要执法者或者裁判者需要假想自己是相关公众的代表或者代言人，而自己应当根据公众的意见来做出评判。

但是，公众意见的归纳谈何容易！一种明显的解决办法就是，既然“公众意见”不统一，那就按“多数人”的意见来。这种“多数人的正义”虽然可以解决问题，但是如何获得“多数人”的意见，却是一道不可逾越的难题。很多人会拿“消费者调查统计”来说事儿，但是那同样存在一个不能从根本上解决的问题：对于这种有限调查的数据，如何证明调查对象的代表性、中立性？如何证明调查效果的有效性、普适性？正因为这一原因，我国实践中有限的市场调查统计在很多情况下仅具有有限的参考意义。

如果接受了这一点，我们是否就能明白，对于商标案件的决定或者裁判，有些情况下很难存在一个令所有公众认同的结果？（本文仅代表作者个人观点）

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作者：袁博同济大学

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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