利用影视作品中的人物设置等元素，不必然属于不正当竞争行为？

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原标题：朝法名案|利用影视作品中的人物设置等元素不必然属于不正当竞争行为

损害是构成不正当竞争的必要条件，该种损害应当是竞争利益的损害，即经营者在竞争市场中应当归其所有的市场利益受到损害。对经营者竞争利益的判断，应当从维护竞争自由、效率和公平的价值出发，在特定商业领域中，结合案件具体情况，对公共利益、消费者利益和经营者利益进行综合衡量。

裁判要旨：

1.从《反不正当竞争法》的行为法属性出发，判断被诉行为是否构成不正当竞争并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。

2.从《反不正当竞争法》的竞争法属性出发，在适用《反不正当竞争法》时，首先应当着眼于对竞争行为的评价和判断，即该竞争行为是否违反了竞争原则，是否扰乱了社会经济秩序、损害了其他经营者和消费者的合法权益，而非主要首先判断原告是否享有某一知识产权。只要被诉竞争行为可能给其他经营者造成竞争利益的损害，或者破坏其他经营者的竞争优势，该其他经营者即与该被诉竞争行为具有了法律上的利害关系，该其他经营者就有权利提起不正当竞争诉讼，请求法院适用《反不正当竞争法》对该竞争行为进行评价和规范。

3.鉴于一般条款具有较大的不确定性，因此在具体案件中适用时应当特别慎重，要立足于市场竞争的环境，结合案件具体情况，重点考察被诉竞争行为的正当性，并对竞争秩序、经营者的利益和消费者的利益进行综合考量，既要防止失之过宽从而造成对公有领域的不当侵蚀、对竞争自由的过分抑制，也要防止失之过严从而不利于对竞争者合法利益的保护、对竞争秩序的维护。

4.损害是构成不正当竞争的必要条件，该种损害应当是竞争利益的损害，即经营者在竞争市场中应当归其所有的市场利益受到损害。对经营者竞争利益的判断，应当从维护竞争自由、效率和公平的价值出发，在特定商业领域中，结合案件具体情况，对公共利益、消费者利益和经营者利益进行综合衡量。

裁判文书：

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

（2017）京0105民初10025号

原告：东阳正午阳光影视有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄东里1号莱锦文化创意产业园CF29。

法定代表人：侯鸿亮，董事长。

委托诉讼代理人：王军，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王立岩，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：太平人寿保险有限公司，住所地上海市浦东新区银城中路488号29-33层。

法定代表人：王滨，董事长。

委托诉讼代理人：桂佳，北京市环球律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔平，北京市环球律师事务所律师。

原告东阳正午阳光影视有限公司（以下简称正午阳光公司）与被告太平人寿保险有限公司（以下简称太平人寿公司）不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。正午阳光公司的委托诉讼代理人王军、王立岩，太平人寿公司的委托诉讼代理人桂佳、乔平，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

正午阳光公司向本院提出诉讼请求：1.判令太平人寿公司于本案判决生效之日起3日内，在名为“太平人寿官方微博”的新浪微博首页置顶位置、名为“太平人寿官方博客”的新浪博客首页置顶位置及名为“太平人寿”的微信公众号上公开发布声明，向我公司赔礼道歉并消除影响，该声明在发布之前应当先经过我公司书面确认并且持续发布30日；2.判令太平人寿公司赔偿我公司经济损失300万元、律师费15万元、公证费16 900元。

事实和理由：我公司是热播都市剧《欢乐颂》的制作单位及出品方。该电视剧以五位主要女性人物角色的个性化塑造为创作基础。该五位女性角色又被称为“五美”，分别由国内高人气艺人出演。该电视剧在播出期间收视率遥遥领先同档期竞争剧目，保持收视第一热度，且网络播放点击量更创国产剧目历史新高，受到影视文化行业及广大受众群体的充分认可，先后获得诸多奖项，是近年来不可多得的都市剧作品，具有非常高的知名度和市场价值，属于知名商品。2016年5月9日，太平人寿公司在未经许可的情况下，撰写了两篇题为《跟着欢乐颂“五美”选保险》的宣传文章，并于当日先后通过其“太平人寿”微信公众号、“太平人寿官方博客”“太平人寿官方微博”发布了该文章。该文章使用涉案电视剧的剧名《欢乐颂》、“五美”人物设置以及部分剧照为素材，以“五美”人物设置为参照，对太平人寿公司的保险产品进行类型划分，以期实现产品宣传的功能。上述剧名、剧照分别属于《反不正当竞争法》保护的知名商品《欢乐颂》电视剧的特有名称、装潢。太平人寿公司上述使用剧名、剧照的行为属于擅自使用我公司知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。

太平人寿公司对涉案电视剧上述元素的使用会使社会公众因基于对涉案电视剧的信任从而误认太平人寿公司的市场优势，进而误导消费者选择太平人寿公司的保险产品，也会使我公司的潜在客户误认为太平人寿公司得到了授权，或者使社会公众误认我公司与太平人寿公司存在商业合作关系，故太平人寿公司的上述行为属于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的不正当竞争行为。此外，太平人寿公司对涉案电视剧上述元素的使用从整体上达到了借力涉案电视剧宣传其保险产品的效果，属于商业攀附行为，使其据此获取了不应有的竞争优势，直接导致我公司丧失了同类商业合作机会，给我公司造成了严重损害。太平人寿公司此举违反了诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。综上，我公司请求法院判如所请。

太平人寿公司辩称，我公司与正午阳光公司经营范围不一致，双方提供的商品和服务也没有任何可替代性，因此双方不存在竞争关系，我公司不可能构成不正当竞争行为，本案不存在适用《反不正当竞争法》的前提；正午阳光公司未能证明其对涉案电视剧以及其中的名称、人物设置、剧照享有合法有效的著作权和维权权利，其无权单独提起本案诉讼；《欢乐颂》名称不属于知名商品的特有名称，涉案剧照也不属于涉案电视剧的装潢，且我公司在涉案文章中对《欢乐颂》名称和相关剧照的使用也不属于在相同或类似商品上将其作为商标使用，不会造成相关公众的混淆误认，故我公司不存在擅自使用知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为；涉案文章属于传播保险理念、介绍保险知识、介绍选购保险产品方法的知识类、经验类的普及性文章。

我公司并未在文章中将《欢乐颂》名称、剧照、人物角色作为推销保险产品、商业广告的代言人、形象大使等。因此涉案文章中不存在虚假宣传的内容，也不会导致社会公众对文章内容发生任何误解，故我公司不存在虚假宣传行为；在正午阳光公司主张我公司行为属于擅自使用知名商品特有名称、装潢以及虚假宣传的情况下，其不能再主张适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款。而且，在当时涉案热播电视剧已经成为社会热点的情况下，我公司在涉案文章中结合当下热点问题介绍不同类型的人群适宜的不同保险类型，旨在帮助消费者增进对保险产品的了解，正确选择适合自己的保险产品，这属于言论自由的范畴，属于对涉案电视剧相关元素的合理使用，不会对正午阳光公司造成任何实际损害，未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成任何不正当竞争行为。综上，我公司请求法院驳回正午阳光公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现查明如下事实：

2011年8月17日，正午阳光公司注册成立，经营范围包括制作、复制、发行：专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧；影视服装道具租赁；影视器材租赁；影视文化信息咨询等。

2015年8月12日，正午阳光公司与山东影视制作有限公司（以下简称山东影视公司）签订《电视剧欢乐颂联合投资摄制合同书》，约定双方共同投资拍摄《欢乐颂》电视剧，并按照投资比例共同享有该电视剧著作权。该电视剧的后续作品、衍生品、商品、其他媒体（如电影、网剧）作品的控制权、处分权和维权等权利由正午阳光公司及其关联公司独占性享有。同日，山东影视公司分别出具一份《著作权声明书》和《授权书》，重申了上述合同约定的内容，并在《授权书》中明确将涉案电视剧著作权的专有使用权、维权的权利以独占的方式永久授权给了正午阳光公司在全球范围内享有。

2015年12月31日，正午阳光公司取得了制作涉案电视剧《欢乐颂》的制作许可证，其中载明该电视剧的制作单位是正午阳光公司、合作单位是山东影视公司。2016年4月5日，正午阳光公司又取得了该电视剧的发行许可证，其中载明该电视剧的申报机构为正午阳光公司。2016年4月18日至5月10日，该电视剧在浙江卫视、东方卫视首轮播出。在该电视剧的每集片尾署名有正午阳光公司、山东影视传媒集团有限公司（以下简称山东影视集团公司）、山东影视公司联合摄制，正午阳光公司、山东影视公司联合出品。

2016年4月15日，山东影视集团公司出具一份《声明》，称其仅拥有该电视剧片尾联合摄制的署名权，并不拥有该电视剧的其他著作权及与此相关的财产权。

在涉案电视剧每集片头均显示领衔主演有刘涛、蒋欣、王子文、杨紫、乔欣。在每集片尾演员表中均显示上述演员扮演的角色分别是安迪、樊胜美、曲筱绡、邱莹莹、关雎尔。在每集片尾职员表中均显示“剧照孔兮吕林蔚”。涉案电视剧主要讲述了同住在欢乐颂小区22楼的五个来自不同家庭、性格迥异的女孩儿安迪、樊胜美、曲筱绡、邱莹莹、关雎尔从陌生到熟悉再到互相体谅、互相帮助、共同成长的故事。百度、搜狐等网络媒体在对该电视剧的介绍中均将该电视剧中上述五个女孩儿称为“五美”。

根据上海克顿文化传媒有限公司在其微博上公布的相关数据，涉案电视剧收视率及市场份额在2016年4月18日位居第十一名，自5月1日至5月10日首轮卫视播出结束，每日的收视率及市场份额均位居第一名。该电视剧的网络媒体点击量自2016年4月21日至5月18日，每日均位居第一名。该电视剧微博热议指数自2016年4月19日至5月11日，每日均位居第一名。爱奇艺网、乐视网、腾讯网分别显示该电视剧在其网站上的点击量分别为57.4亿次、20.3亿次、53.6亿次。百度百科介绍，该电视剧单日最高播放量突破6.8亿，总网络播放量超过100亿，剧名提及量超236.6万亿，话题搜索量超7.8亿。艾瑞网显示在“视频媒体视频播放覆盖人数电视剧Top10”中，涉案电视剧位居第一名。2016年12月，中国广播电影电视社会组织联合会为该电视剧颁发了“第十一届全国电视制片业十佳优秀电视剧”。另外，百度百科、劳动报网站、《ELLE》杂志官方微博、搜狐网站、腾讯娱乐等网页显示该电视剧还获得了“2016腾讯视频星光大赏年度最佳电视剧”“2016年ELLE风尚大典年度风尚剧集”“2017电视剧品质盛典年度品质榜样剧作”“澳门国际电视剧节第七届优秀电视剧奖”，“欢乐颂五美”荣获“2017电视剧品质盛典年度品质组合”。

2015年8月9日、25日，电视剧《欢乐颂》摄制组分别与孔兮、吕林蔚签订合同，聘请后者在电视剧《欢乐颂》摄制期间完成剧照拍摄工作，并约定后者只享有署名权，其他权利归前者所有。11月2日，正午阳光公司分别与孔兮、吕林蔚签订《物品移交单》，后者将其拍摄的剧照交付给了前者。

1984年11月17日，太平人寿公司注册成立，经营范围包括个人意外伤害保险、个人定期死亡保险、个人终身寿险、个人年金保险、个人短期健康保险、个人长期健康保险、团体意外伤害保险、团体定期寿险等保险业务。

2016年5月9日，太平人寿公司在其名为“太平人寿官方博客”的新浪博客中发表了两篇题为《跟着欢乐颂“五美”选保险》的文章。该两篇文章的文字内容一致，全文如下：“正在热播的《欢乐颂》你看了吗？都说《欢乐颂》备受女性观众欢迎，是因为剧中个性鲜明的‘五美’契合了从‘职场小白’到‘精英金领’的职场各阶层人群，让人十分有代入感。的确，‘五美’悲喜交加的成长故事让人感同身受，可电视剧里，即便风险降临也总有化解之法，守个几集就能等到圆满结局。而现实中一旦风险袭来，可不像电视剧那么轻易过去，那么生活中的‘五美’们该怎么样应对风险，才能获得剧中的圆满结局？也许，保险这个小工具，可以助你迎来happy ending。金领人群。关键词：三高人群——高收入、高强度、高压力。[如何买保险]以超高收入，投资收益立身的金领人群也需要买保险么？答案当然是肯定的。投资能力强，不等于风险抵御能力同样强。尤其像安迪这样高收入高强度高压力的‘三高’金领人群，身体真真是革命的本钱，时间也真真如金子般珍贵，因此最需要一份涵盖全球医疗的高端医疗险，让他们在天南海北的运筹帷幄间无后顾之忧。白领人群。关键词：白（领）骨（干）精（英）、能赚会花、家庭顶梁柱。[如何买保险] 靠工资维持体面生活的资深白领，虽然收入不错也精打细算，但需要凭一己之力撑起整个家庭，工作数年可能积蓄也不是很多。这样的家庭顶梁柱一旦因疾病、意外丧失经济能力，整个家庭将倾覆，因此尤其需要保险保障。首先要考虑的就是重大疾病保险，同时考虑到万一罹患重疾后医疗费用和家庭负担的双重压力，顶梁柱们一定要给自己配置足额的重疾保障。职场新丁人群。关键词：职场小白、社会菜鸟、月光族、偶尔‘啃老’。[如何买保险] 邱莹莹和关雎儿代表了很多职场新人的状态，虽然收入不高，但至少没有家庭负担，甚至时不时的还能享受父母的荫庇。不像樊胜美那样肩负整个家庭，是不是就不需要保险了呢？事实也不尽然，虽然职场新丁们不用负担家庭，但一旦罹患重疾，却有可能成为家庭的负担，在医疗费用与治疗水平成正比的当下，一场重疾很可能拖垮关雎儿这样的中产家庭，甚至将邱莹莹的普通家庭拖进深渊。对职场新人来说，重疾险同样很重要。而保费低廉的短期重疾险，是他们最好的选择。创业人群。关键词：有钱任性、创业狗。[如何买保险] 虽说曲筱绡给人第一印象是有钱任性的富二代，但不可否认她在回国创业的过程中也展现出色的资源整合能力和执行力，显然是要摘掉‘富二代’的标签，通过创业向着企业家迈进。那么作为未来的‘企业家’，保险之于创业人群的作用，除了为当下的自己提供高端医疗保障，通过保单贷款盘活资金。当未来身家进一步丰厚，还可以用分红型两全险实现资产保值增值，用终身寿险实现资产的保值传承，为‘富三代’留下一笔物质与精神的财富”。在其中一篇文章内标题“金领人群”“白领人群”“职场新丁人群”“创业人群”上方分别有安迪、樊胜美、邱莹莹和关雎尔、曲筱绡的尺寸稍大些的剧照。在另一篇文章内上述标题左侧有上述尺寸较小些的剧照。同日，太平人寿公司还在其名为“太平人寿官方微博”的新浪微博中发表了上述配有稍大尺寸剧照的文章，在其名为“太平人寿”的微信公众号中发表了上述配有较小尺寸剧照的文章。2016年5月19日，正午阳光公司申请公证处对上述博客、微博、微信中的相关内容进行了公证。

诉讼中，正午阳光公司称上述文章中配有的剧照是孔兮、吕林蔚在涉案电视剧拍摄过程中对拍摄场面单独拍摄的，而非截取自涉案电视剧。

2016年8月11日，上述博客、微博、微信中的文章仍然在传播，正午阳光公司对此又申请公证处进行了公证。2017年3月6日，进入上述博客、微博、微信，已查找不到上述文章，太平人寿公司对此申请公证处进行了公证。

正午阳光公司为证明其经济损失向本院提交了其与湖北良品铺子食品工业有限公司、北京恒美广告有限公司上海分公司、博西家用电器（中国）有限公司、贵州茅台生态农业销售有限责任公司、唯品会（中国）有限公司签订的广告合作合同。上述广告合作合同均约定上述公司在正午阳光公司正在筹拍的电视剧《欢乐颂2》中以人物锁定、情节定制、道具展示等方式植入其品牌元素，正午阳光公司负责在剧中完成上述公司品牌的内容创制，上述公司需向正午阳光公司支付合同款500万、800万或1000万元不等。另外，正午阳光公司为本案支出了律师费15万元、公证费20 750元。

另查，2017年4月5日，太平人寿公司与北京零点市场调查有限公司（以下简称零点调查公司）签订委托协议，委托零点调查公司调查公众在了解涉案文章内容后是否认为发布该文章的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。2017年4月8日至14日，零点调查公司在北京、上海、厦门3个城市9个地点进行拦截式问卷访问，共收回有效问卷427份，最后得出的调查结论为：78.7%的受访者认为发布涉案文章的行为符合诚实信用原则和公认的商业道德；看过《欢乐颂》电视剧的受访者中，83%的人认为发布涉案文章的行为符合诚实信用原则和公认的商业道德；不同城市、性别、年龄和学历背景的受访者对发布涉案文章的行为是否符合诚实信用原则和公认的商业道德无显著认知差异。

以上事实，有工商登记信息、《电视剧欢乐颂联合投资摄制合同书》《著作权声明》《授权书》《电视剧制作许可证》《电视剧发行许可证》《声明》、涉案电视剧光盘、网页打印件、《职员聘用合同》《物品移交单》、公证书、调查报告、《委托代理合同》、发票以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《反不正当竞争法》第一条规定，为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从该规定可以看出，《反不正当竞争法》旨在通过制止不正当竞争行为从而维护公平有序的社会经济秩序、保护经营者和消费者的合法权益，也即《反不正当竞争法》主要是从竞争行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德等竞争原则的角度界定是否构成不正当竞争，从而决定是否可以在具体案件中适用该法。因此，只要一种竞争行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，可能扰乱正常的社会经济秩序、给其他经营者和消费者造成损害，就有可能构成不正当竞争行为，需要适用《反不正当竞争法》进行评价和调整。故，是否构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。本院对太平人寿公司提出因双方经营范围不一致以及双方提供的商品和服务无可替代性，故双方不存在竞争关系，其不可能构成不正当竞争以及本案无适用《反不正当竞争法》前提的答辩意见，不予支持。

《反不正当竞争法》本质上属于规范市场竞争行为、维护市场竞争秩序的法律，同时也在有限的范围内对知识产权专门法未涉及的知识产权客体以制止不正当竞争的手段提供补充保护。因此，一般情况下，在适用《反不正当竞争法》时，首先应当着眼于对竞争行为的评价和判断，即该竞争行为是否违反了竞争原则，是否扰乱了社会经济秩序、损害了其他经营者和消费者的合法权益，而非主要首先判断原告是否享有某一知识产权。只要被诉竞争行为可能给其他经营者造成竞争利益的损害，或者破坏其他经营者的竞争优势，该其他经营者即与该被诉竞争行为具有了法律上的利害关系，该其他经营者就有权利提起不正当竞争诉讼，请求法院适用《反不正当竞争法》对该竞争行为进行评价和规范。本案中，尽管正午阳光公司是涉案电视剧的制片者之一，但其提起本案诉讼的法律基础并不是其对涉案电视剧享有的著作权本身，而是涉案电视剧在市场竞争中可能会给正午阳光公司带来的竞争利益。正午阳光公司认为太平人寿公司涉案被诉不正当竞争行为可能会损害到该竞争利益，故正午阳光公司与涉案被诉不正当竞争行为具有法律上的利害关系，其有权提起本案诉讼，请求法院依照《反不正当竞争法》对涉案被诉不正当竞争行为进行审查。太平人寿公司提出正午阳光公司不享有涉案电视剧及相关元素的著作权，故无权提起本案诉讼的答辩意见于法无据，本院不予支持。

《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。该规定中知名商品的特有名称、包装、装潢本质上属于未注册商标，该条规定属于对未注册商标这种商业标识的补充保护。因此，一般情况下，构成该条规定的不正当竞争行为的要件应当包括如下几个：1.原告主张的商品属于知名商品，主张的商品名称、包装、装潢具有识别性；2.被诉侵权的商品名称、包装、装潢是作为区分商品来源的商业标识使用；3.被诉侵权的商品名称、包装、装潢与原告主张的商品名称、包装、装潢相同或近似；4.一般情况下，使用被诉侵权的名称、包装、装潢的商品与原告的商品属于相同、类似商品，但如果在非相同、类似商品上的使用足以引起市场混淆的，也可以不要求商品相同、类似；5.足以造成购买者引起商品来源上的混淆，或者误认为提供两种商品的经营者之间存在商业标识许可使用、参股控股等特定联系。

本案中，《欢乐颂》是正午阳光公司涉案知名电视剧的名称，具有区分相同、类似电视剧的功能，属于知名商品的特有名称。但是，太平人寿公司在涉案文章标题《跟着欢乐颂“五美”选保险》及文章中使用《欢乐颂》指称的正是正午阳光公司的涉案电视剧，而并未将《欢乐颂》作为太平人寿公司经营的与电视剧相同、类似的商品或服务的名称或其他商业标识使用，该种使用方式不具有指称太平人寿公司商品来源的功能和意义，且也不会使相关公众误认为涉案文章所涉及的保险信息是由正午阳光公司提供或者正午阳光公司与太平人寿公司之间存在特定联系。因此，太平人寿公司在涉案文章标题及内容中提及《欢乐颂》不构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。装潢是指商品的装饰，即在商品或者商品包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。当该装饰具有区分商品来源的功能时，即属于《反不正当竞争法》保护的特有装潢。涉案文章使用的剧照是在电视剧拍摄过程中单独拍摄的，并不附加在电视剧上，不是涉案电视剧的装饰，故不属于涉案电视剧的装潢。正午阳光公司认为太平人寿公司构成擅自使用其知名商品特有装潢的起诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。

《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。该条规定的虚假宣传不正当竞争行为的本质属性是引人误解，即行为人对自己商品的宣传通常具有引人误解的目的或后果。在认定商品宣传是否构成引人误解的虚假宣传时，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、被宣传对象的实际情况、具体的宣传行为等因素，综合判断宣传内容是否足以引起相关公众的误解。涉案文章借助涉案电视剧《欢乐颂》中的人物角色等元素介绍了不同类型的人群如何购买不同类型保险产品的知识，并未将涉案电视剧中的人物作为其保险产品的代言人，也未对保险产品进行不切实际的宣传。

根据日常生活经验，相关公众阅读涉案文章后不会因为其借用了涉案电视剧的人物角色等相关元素而对太平人寿公司的市场地位进行误解，或者误认为太平人寿公司的保险产品更具有优势。消费者购买保险产品时往往会考虑自身需求、保险产品类别、保费高低、保障强弱等因素进行理性选择，不会仅仅因为涉案文章借用了涉案电视剧元素就被误导选择太平人寿公司的保险产品，更不会误认为太平人寿公司和正午阳光公司有关。太平人寿公司发布涉案文章旨在借助涉案电视剧的相关元素介绍选择保险产品的知识和方法，并无通过对其保险产品的宣传误导相关公众的目的。因此，太平人寿公司发布涉案文章与《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的不正当竞争行为无关。

《反不正当竞争法》的目的和功能就是通过制止违反竞争原则的不正当竞争行为维护公平有序的竞争秩序，以及保护经营者和消费者的合法权益。因此，即使是《反不正当竞争法》未明确列举的竞争行为，如果其确实违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了公平有序的竞争秩序，以及其他经营者和消费者的合法权益，确有必要制止的，可以适用《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款予以制止。但鉴于一般条款具有较大的不确定性，因此在具体案件中适用时应当特别慎重，要立足于市场竞争的环境，结合案件具体情况，重点考察被诉竞争行为的正当性，并对竞争秩序、经营者的利益和消费者的利益进行综合考量，既要防止失之过宽从而造成对公有领域的不当侵蚀、对竞争自由的过分抑制，也要防止失之过严从而不利于对竞争者合法利益的保护、对竞争秩序的维护。具体而言，在适用一般条款时，要结合案件具体情况，从如下几个方面对被诉竞争行为进行考察：

1.被诉竞争行为是否属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，以及是否属于知识产权专门法明确禁止的侵犯知识产权的行为。如果属于明确列举的不正当竞争行为或侵犯知识产权的行为，则不能适用一般条款，而应当适用明确列举的具体规定对被诉竞争行为进行判断，或者适用知识产权专门法进行规范；

2.被诉竞争行为是否违背了诚实信用原则及公认的商业道德，是否具有不正当性。市场竞争中的诚实信用原则指的是商业活动中的诚信，考虑的是商业活动中的惯常做法，并与特定行业领域相关。公认的商业道德指的是参与市场竞争的市场交易参与者应当遵循的商业伦理。市场竞争中的诚实信用原则和公认的商业道德不同于个人品德和一般的社会公德，其旨在维护商业竞争的自由、效率和秩序，而非制止商人追逐名利，因此并非只要行为人通过被诉竞争行为获取了商业利益、取得了竞争优势或与商业行为有关就必然推定被诉竞争行为具有不正当性；

3.被诉竞争行为是否损害了市场竞争秩序，是否损害了其他经营者和消费者的合法权益。损害是构成不正当竞争的必要条件，不会造成损害的竞争行为应当留给市场解决，不应当被法律干预。而且，对于经营者而言，该种损害应当是竞争利益的损害，即经营者在竞争市场中应当归其所有的市场利益受到损害。对经营者竞争利益的判断，应当从维护竞争自由、效率和公平的价值出发，在特定商业领域中，结合案件具体情况，对公共利益、消费者利益和经营者利益进行综合衡量。

本案中，根据正午阳光公司的陈述，涉案文章中使用的剧照是其在摄制电视剧的过程中单独拍摄的摄影作品，属于《著作权法》保护的客体，太平人寿公司对剧照的使用应当由《著作权法》规范，不应当适用《反不正当竞争法》的一般条款进行评价和调整。从涉案文章内容来看，该文章借助于涉案电视剧中主要人物角色，将职场中的人群划分为金领人群、白领人群、职场小白和创业人群四种类型，然后结合电视剧中的人物角色总结出每类人群的特点，在此基础上分析每类人群是否需要购买保险和需要购买保险的原因，以及购买何种保险。从该内容可以看出，涉案电视剧的人物角色主要起到了以例举的方式对现实中职场人群进行类型划分的作用。因为涉案电视剧的知名度和影响力，其中的主要人物角色深入人心，社会公众尤其是职场女性往往会自觉或不自觉地比照该人物角色进行自我定位，因此在涉案文章对职场人群进行划分时以例举的方式借助于该人物角色，会使社会公众感同身受，容易理解文章表达的不同人群都有保险需求以及相关的保险知识和理念。这是一种简便高效的表达方式，有利于传递信息，有利于消费者找准自身定位并在有保险需求时更好地购买保险产品，也有利于传播保险知识和理念。

涉案电视剧是正午阳光公司制作并出品的影视作品，正午阳光公司对其享有的著作权及市场利益受法律保护，但该市场利益并不是无限的，并非该电视剧所及之处都是正午阳光公司的竞争利益，其竞争利益的边界应当顾及到公共利益、消费者利益和竞争自由。任何作品除了是权利人的私人财产外，其同时也具有公共属性。如果他人对该作品中相关元素的使用有利于消费者利益，又不会给权利人造成损害或者损害过于轻微，也不至于损害到竞争秩序，那么就应当允许该种使用行为，充分发挥该作品的公共属性功能，促进市场竞争自由。涉案电视剧尽管是正午阳光公司的作品，但一旦将其投放市场，其同时也成为公共文化生活的一部分，正午阳光公司不能一概禁止他人所有触及到该作品的行为。涉案电视剧人物角色在涉案文章中仅仅起到划分职场人群类型、容易让消费者感同身受地理解、容易使信息更简便高效地传递的作用，这正是利用了涉案电视剧的公共文化功能。该种使用行为不会给正午阳光公司造成损害，其也不应当从该种使用行为中获得市场利益。正午阳光公司与其他公司签订的广告合同约定的均是在电视剧《欢乐颂2》中以人物锁定、情节定制、道具展示等方式植入其他公司的品牌元素，正午阳光公司据此获得相应利益，此与涉案文章使用涉案电视剧元素的方式完全不同。该广告合同不仅不能证明涉案行为给正午阳光公司造成了损失，反而可以说明涉案文章使用涉案电视剧元素的方式不属于其竞争利益的范围。

因此，太平人寿公司涉案行为并未侵害正午阳光公司的竞争利益，也未损害公平有序的竞争秩序，正午阳光公司对此应当予以容忍。如果对这种使用方式都加以禁止，就会过度限制公共资源的利用，抑制竞争自由。尽管太平人寿公司是商业公司，以销售其保险产品、追求商业利益为目的，但并不是只要涉及商业利益就违背了诚实信用原则和公认的商业道德。太平人寿公司在涉案文章中使用涉案人物角色的目的不在于攀附涉案电视剧，更不在于借助涉案电视剧促销其保险产品，不会引起消费者对保险产品来源以及正午阳光公司和太平人寿公司之间的关系产生误认。太平人寿公司未违背任何商业活动中的惯常做法，其行为符合商业伦理标准。零点调查公司的调查结论显示绝大多数受调查人员并不认为太平人寿公司的涉案行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，这也从侧面印证了该结论。在涉案文章中使用涉案电视剧的人物角色必然提及该电视剧的名称，同样未损害正午阳光公司的竞争利益，也不违背诚实信用原则和公认的商业道德。因此，太平人寿公司涉案行为未违反《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款。

综上，正午阳光公司认为太平人寿公司涉案行为构成不正当竞争，并据此要求太平人寿公司承担相应法律责任的起诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第九条第一款之规定，判决如下：

驳回原告东阳正午阳光影视有限公司的诉讼请求。

案件受理费32 135元，由原告东阳正午阳光影视有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。

审判长李自柱

人民陪审员赵翠霞

人民陪审员朱蓓

二Ｏ一七年十二月四日

书记员杨珊

来源：朝阳知产

作者：李自柱北京市朝阳区人民法院知识产权庭负责人、审判员

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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