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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：李婕茜
原标题：侵害肖像权常见问题及侵权后果分析
肖像权及法律规定
我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”；《最高法院关于贯彻民法通则若干意见》第158条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应认定为侵犯公民肖像权的行为”。由此可见，肖像权是一种法定的权利，肖像权是自然人基于本人的形象而享有的专有权，通常仅限于自然人的真实相貌特征。对他人肖像的商业化使用，需要征得当事人同意，否则构成侵权。
非商业使用是否构成侵害肖像权
比如现在常见的“网络人肉”“网络暴力”或者新闻报道等，将某一事件的主人公肖像进行公开及传播，此等行为是否侵害肖像权呢？李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案[1]，被告播放了原告手持号牌参与辨认的图像，面部无任何技术遮盖，时间约2秒。就此二审法院认为构成侵犯肖像权需要符合两个要件：一是未经许可使用公民的肖像，二是以营利为目的。被告均非以营利为目的使用李海峰等六原告的肖像，故不构成对六原告肖像权的侵犯。最终支持了侵害名誉权诉请。 另一件最高法公报案例中，法院认定被告为揭露可能存在的犯罪行为和保护未成年人合法权益不受侵犯而使用原告受伤的九张照片，虽未经施某某同意，但其使用是为了维护社会公共利益和施某某本人利益的需要，也没有以营利为目的，且使用时已对照片脸部进行了模糊处理，应认定该使用行为不构成对施某某肖像权的侵害。综前述，肖像权属于自然人享有的法定权利，对于自然人肖像的非商业性使用，不构成侵害肖像权，可视具体行为通过隐私权、名誉权等其他人身权利去保护。对于肖像的使用判断，最高法公报案例中法院分析到，法律规定的肖像权，基于公民的肖像而产生。肖像，是指以某一个人为主体的画像或照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段，在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征，就形成肖像。肖像的特征，除肖像与原形人在客观上相互独立成为能让人力支配的物品外，再就是具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。即肖像的使用，要求再现原形人的相貌综合特征。
已去世的人是否享有肖像权
依照我国民法法理，姓名权和肖像权属于人身权中的人格权，始于出生，终于死亡。人格权属于专属权，只能由权利人本人享有，不可转让，不得放弃和继承。肖像权是自然人基于本人的形象而享有的专有权，通常仅限于自然人的真实相貌特征。卓别林案[2] 中，法院认为争议商标是对卓别林塑造的电影人物形象的体现，而非对卓别林作为自然人形象的使用，且卓别林已经去世，因此巴博斯公司和罗伊出口公司有关争议商标构成对卓别林肖像权侵害的上诉理由，不能成立。该案中，法院对于被告不构成侵害肖像权，分别考虑了卓别林已故以及使用的为电影人物形象。就此，根据目前的现状笔者认为，关于电影人物的形象是否可以作为演员的肖像保护，以下文关于“影视剧照肖像权问题”分析为准；关于已故名人的肖像保护，鉴于肖像权终于死亡，因此当然无法通过肖像权保护，但是，不可否认已故名人肖像等人身属性权益具有极大的商业价值，未经授权的使用，一方面可能有损名人声誉给其家人造成损害，另一方面使人误以为存在授权等关联关系从而产生不当的影响，鉴于前述，笔者认为已故名人的姓名、肖像等权益，仍应受到保护。如周令飞等与贵州人民出版社图书公司等一般人格权纠纷案[3]中，法院认为，最高人民法院于1989年对天津已故艺人荷花女名誉权案、1990年对已故法师海灯名誉权案的复函中均表示死者的名誉权应依法保护，于2000年《关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中亦表示公民死亡后，肖像权应依法保护，但在1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中未使用“死者名誉权”的概念而代之以“死者名誉”之表述，在2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中亦明确规定死者近亲属因他人“侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”遭受精神痛苦而享有诉权，以“名誉”、“肖像”取代了“名誉权”、“肖像权”的措辞。可见，现行法律、司法解释均已明确了死者不是肖像权的主体。但是，死者肖像作为一种客观存在是不会消亡的，死者的肖像会对其近亲属产生精神及经济上的特定利益。故对死者肖像的侵害可能会造成近亲属精神利益或财产利益的损害。因此，虽然死者不是肖像权的主体，但死者的肖像仍应是法律保护的对象，近亲属有权基于死者的肖像受到侵害而提起诉讼。
影视剧照肖像权问题
影视剧照一般包含了影视名人的肖像，且根据影视剧的内容以及演员扮演角色的不同，影视剧照对于演员本人肖像的展现程度也不同。如一般的现代都市剧中，演员除了衣服、发型发饰等不同外，主要的面部特征均可以显示，特殊的如电影《敦刻尔克》中最贵但露脸最少的迈克尔·凯恩，电影中除最后镜头都只露出两只眼睛，商业化使用该电影的仅露眼睛剧照很难说直接侵害了迈克尔·凯恩的肖像权。而古装剧尤其是魔幻、玄幻色彩的剧集中，有时可能并不能从剧照中直接看出来演员，如《魔兽世界》中古尔丹扮演者吴彦祖，剧照中根本无法识别出吴彦祖本人的肖像。因此，影视剧照中角色形象的使用，需要结合具体的剧照进行分析，不能一概而论。如章金莱诉蓝港在线案[4]中，二审法院认为，章金莱饰演的"孙悟空"完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到附图一所代表的"孙悟空"，就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的。所以，当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。再如林心如诉海马世纪公司案[5]中，法院认定海马世纪公司未经林心如同意擅自将林心如肖像还珠格格剧照用于涉案博客，已经构成对林心如肖像权的侵害，应承担侵权责任。至于海马世纪公司主张涉案图片只是剧照截图，并非林心如照片的抗辩意见，依据不足，法院不予支持。
关于影视剧照的使用，除了肖像权，是否可能构成其他侵权呢？新丽电视公司与扬州鑫耀家居公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中[6]，关于原告新丽电视公司所主张的电视剧画面截图可否作为摄影作品受到著作权法保护，法院认为涉案电视剧属于以类似摄制电影的方法创作的作品；剧照系单独拍摄，在构图、光线运用等方面体现出摄影者的选择与安排，具有独创性，属于摄影作品。即使用影视剧照，除了演员可以提起侵害肖像权之诉外，还有可能面临类电作品版权人提起侵害摄影作品著作权。
Q版形象肖像权问题
目前大量的游戏、漫画等内容中包含某些影视明星或者近期热播剧主角的Q版形象。Q版是一种漫画的变形夸张形式，人物造型比例通常在二头身到四头身之间。其特点是头大眼睛大的卡通形象，是萌化的一种绘画流派。常见的Q版形象，主要通过电脑或者绘画等手法展示，偏向于卡通形象且会突出人物本身的特点，尤其是特性比较显著的人物，Q版形象一般可以识别出本人。但是，绝大多数情况下，因为Q版形象存在夸张的表达手法，致使与本人形象之间存在着较大的区别，最终不构成侵害本人的肖像权。Q版形象是否侵害肖像权，与影视剧照等判断无二，均是该等形象和真人形象的一致性、匹配性和识别性等要素。但是，Q版形象不构成侵害肖像权，不代表可以肆无忌惮的使用而不侵权，该类的使用，权利人可以尝试其他途径及权利基础如通过反不正当竞争法来保护。
（图片均来源于网络）
侵害肖像权的法律责任
《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。因此，一般侵害肖像权，权利人均会要求停止侵权、赔礼道歉以及赔偿损失、支付精神损害赔偿等。如果认定侵害肖像权，部分法院会支持原告关于合理支出部分的主张，该部分支出属于损失。根据查看案件发现，目前实践中侵害肖像权的赔偿偏低，一般几千多则几万，即使是知名度较高的人物之肖像权，也一般以几万元的判赔了事。如西婵美容医院、林心如一般人格权纠纷案[7]，二审判决西婵美容医院于判决生效之日起十日内赔偿林心如经济损失45000元、精神损害抚慰金10000元、公证费1100元、其他因维权发生的合理费用1500元。再如樱花电器与张国立侵权案[8]中，法院判决樱花电器公司赔偿张国立精神损害抚慰金三万元；樱花电器公司赔偿张国立为制止侵权行为的合理支出包括律师费、公证费、燃气灶购买费、公证书翻译费共计七万元。笔者认为，该等判赔额较低，一方面由于常见侵权途径为微信公众号、微博、公司官网、印制宣传资料、第三方宣传网站等流量较小的平台，涉案被告主体一般知名度较低，因此在被告获利方面很难举证；另一方面，原告怠于举证，损害证明也无法得到有力的论证，当然，也有法院对于该类侵权向来判赔较低的因素，综合导致侵害肖像权的成本似乎大于侵权可能获得的利益。
注释：
[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期 李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷二审案
[2]（2012）高行终字第1507号
[3]（2014）黄浦民一（民）初字第1245号
[4]（2013）一中民终字第05303号
[5]（2016）京03民终6852号
[6]（2017）浙8601民初1332号
[7]（2015）川民终字第501号
[8]（2015）三中民终字第06153号
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作者：李婕茜
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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