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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：颜思晨 嘉权专利商标事务所国际代理部
原标题：中美贸易战下中国企业如何有效应对美国知识产权侵权投诉风波
众所周知，近期爆发了中美贸易大战，这使得中国企业在美国的商品交易变得极其艰难，尤其是没有事先在美国布局知识产权的中国企业。中美贸易大战中，美国除了明令对中国的一部分商品加收关税，美国的许多企业均开始纷纷向中国企业打响知识产权侵权战争。在这场贸易风波中，中国企业该如何有效地应对美国知识产权所有者的投诉行为并进一步进行规避贸易呢？
首先，简单向大家介绍一下美国知识产权的四种类型：专利、商业外观、商标和版权。
其中，专利包括发明专利（美国也称实用专利）和外观专利，美国的发明专利和外观专利的申请和审查与中国的类似，只是美国外观专利的保护期限是从授权日起算。
商业外观可以是产品的颜色或者形状，也可以是包装的颜色或者形状，它是一种特殊的知识产权类型，因为权利人可以通过使用该商业外观即可获得该商业外观的权利。
商标包括普通法商标和注册商标，普通法商标也是权利人可以通过使用该商标即可获得该商标的权利，而注册商标需要在美国专利商标局注册成功后权利人才拥有注册商标的权利。但普通法商标只能阻止权利人使用地的其他人使用其商标，比如，权利人在加州使用了一商标而获得了该商标的权利，那么其他人在纽约使用该商标则不属于侵犯行为。
版权的申请和审查也与中国的类似，并且版权侵权是中国企业在美国比较少遇到的一种知识产权侵权类型。值得注意的是，不管是哪种类型的美国知识产权，比如外观专利或者商业外观，又比如普通法商标和注册商标，只要是判定为侵权，尤其是故意侵权，中国企业都会遭受到巨额的索赔。
以下以亚马逊为例说明如何有效应对美国知识产权所有者的投诉行为。
近期非常多的中国企业收到亚马逊的侵权及停止侵权通知函，许多中国企业一开始并不理会，这就导致了亚马逊直接下架该中国企业的相关商品。若该中国企业进一步收到其他商品的侵权及停止侵权通知函时仍然不理会，亚马逊很大可能会将该企业列入黑名单，从此不再允许该企业的商品上架。
除非，亚马逊客服收到了投诉者的撤销投诉函，但不管是不是恶意投诉，这种情况通常不会发生。并且，在知识产权侵权的诉讼中，一旦被判定为侵权，法官会认定该侵权行为为故意侵权行为，赔偿额会高达普通侵权行为的3倍。
因此，若中国企业收到侵权及停止侵权通知函，一定要慎重对待，最好是请中国/美国专利律师介入帮忙进行专业的分析，因为有可能是同类商品中竞争对手的恶意投诉，这时候中国企业惊吓到一味用钞票讨好对方也不是一个明智之举。
那么，收到侵权及停止侵权通知函时，我们中国企业该如何应对呢？
首先，我们需要去核查投诉者的公司名称、联系地址、邮件地址以及被投诉侵权的商品型号，确认进行投诉的公司是否真实存在、联系地址及邮件地址是否真实有效？进行投诉的公司是否有在卖同种类型的商品？
如果该投诉公司不存在或者没有在售卖相关类型的商品。那么基本上可以断定该投诉行为为恶意投诉行为，我们可以通过列举足够详细的相关证据来说服亚马逊客服从而让我们的商品重新上架。
如果该投诉公司真实存在，并且也在售卖相关类型的商品。我们仍然需要去核查该投诉行为是否为恶意投诉行为。这可以通过查询该投诉公司是否有相关商品的专利权、商业外观权、商标权或者版权，如果都没有，则该投诉行为为恶意投诉行为。同样地，我们可以通过列举足够详细的相关证据来说服亚马逊客服从而让我们的商品重新上架。如果该投诉公司在投诉信中提到了我们企业的哪款商品侵犯了他们公司的哪种知识产权，比如侵犯了哪个专利，这时我们就需要认真的对这个专利进行分析。
如果通过专业的侵权分析后，我们企业的商品的确落入了对方专利权的保护范围，那么我们应该停止销售该商品并进行非故意侵权的解释。相反，如果通过专业的侵权分析后，我们企业的商品并没有侵权，那么我们应该对不侵权的理由及证据作出足够详细的说明，必要时出具法庭的侵权判定书，书写成侵权意见书的形式并通过邮件发送给亚马逊的客服从而说服他们让我们的商品重新上架。
然而，亚马逊的客服通常会忽视中国企业自己发出的非侵权意见书，他们会觉得不专业且不具有法律效力。因此，是否侵权的意见书最好是由律师来撰写，并且最好是直接联系到亚马逊的律师团队。
另外，在收到侵权及停止侵权通知函后，若我们企业的商品的确落入了对方知识产权的保护范围，那么我们除了立即停止侵权行为，出于自身利益的考虑还应该对涉案知识产权进行进一步分析。例如，我们是否可以进行规避设计，例如换一种连接方式，例如换一种外观，当然这需要专业的律师帮忙分析替代后设计是否仍然落入对方知识产权的保护范围。如果换一种设计后，不再侵权了，则可以继续销售相关商品。
然而，很多时候，从成本和可行性的角度来考虑，替代的规避设计并不是那么容易实施，这个时候就要考虑对方的知识产权，比如专利是否可以通过无效程序而被无效掉。如果可以无效掉，我们通常还是选择进行无效程序。
如果不能，我们还是应该立即停止相关商品的生产及出售，并进一步寻求是否可以通过付费许可实施的方式来继续生产或销售我们的商品。这里需要特别指出的是，在美国，一旦判定为侵权行为，经销商同样需要作出赔偿，美国是没有合法来源一说的。因此，即使我们在美国分销其他厂家生产的商品时，同样需要对知识产权引起足够高的重视。
不管是从亚马逊还是eBay处，或者从我们公司的职业邮箱处，收到了侵权及停止侵权通知函，若我们的商品已经大批量生产了，更甚者已经在美国上市了，为了尽可能地降低损失，我们都应该及时慎重对待。
一般，投诉者都会给一个期限，比如7个工作日，如果我们7个工作日内没有针对该侵权通知函进行回复，那么上升到法庭诉讼案件时，一旦判定为侵权，该忽视行为就会被视为故意侵权的证据，赔偿额将会高达非故意侵权的3倍。若我们的商品还没有生产，只是进行了广告投放，这时收到了侵权及停止侵权通知函，那么在经过专业的分析后如果没有侵权则不用理会，如果发现的确存有侵权部分这时一般都可以很好地进行规避设计。
另一种特殊的情况是国际展会。
在商品正式在美国上市之前，我们的企业会为待上市的商品寻求美国展览的机会以寻找合适的经销商或者潜在的客户。然而，竞争者通常在得知该消息时，会向法院申请临时禁制令并要求扣押展会上的相关商品，以作为后续侵权诉讼中的证据。如果商品被扣押作为证据，这种情况就极其糟糕了。因此，若在展会之前的广告投放时间我们就已经收到了侵权通知函，我们要抓紧时间并请专业律师介入进行精准分析，如果经分析后的确落入了对方知识产权的保护范围，我们最好是不要出现在展会上，这样相关的侵权法令是无法传达到我们的手中的。
综上所述，为了使我们的企业在中美贸易战的局势下免受知识产权侵权干扰，建议企业家们在产品正式投产之前，委托专业的律师进行相关产品的专利、外观、商标、版权的知识产权检索排查。进一步，为了排查的精确性，需要告诉律师我们企业的目的市场是哪些国家以及竞争对手有哪些等。尤其需要注意地是，投产的产品一定要与委托律师进行检索排查的产品保持一致，如果需要更改一部分技术方案，则该技术方案需要咨询律师是否可行。
以下总结了在美售卖商品的中国企业的常见问题。
1. 商业外观和专利外观有何区别？
答：商业外观一经使用即可获得外观权，专利外观需要注册。然而，商业外观更难获得，这也在于外观的显著性，以及该商业外观的使用时间和投入到广告的时间和广告费。基于不同的产品，形成商业外观的时间不同。比如，苹果的标识。
2. 如果公司与第三方签订了保密协议，那么在诉讼中是否能把保密的技术告知对方律师？
答：需要取得第三方的同意，且对方律师有义务对该技术保密，即对方律师只能进行事实认定，不得将该技术透露给对方当事人。
3. 商业外观和外观专利是否会冲突？
答：产品上市一年以内提交外观专利申请不会失去新颖性，且商业外观和外观专利是两回事，即可以先拥有商业外观并在一年以内再注册外观专利。若产生侵权冲突，则以先使用/先注册的为准。
4. 专利权人可以通过公众号就向亚马逊进行投诉，但是在不侵权的情况下，被投诉者却要花几个月时间才能让商品重新上架，那么被投诉者的损失由谁来承担？
答：被投诉者可以另案起诉，证明对方为恶意投诉并要求赔偿。
5. 在美国有合法来源抗辩吗？
答：美国没有合法来源抗辩一说，一旦判定为侵权，经销商也属于侵权者，也需要进行赔偿。有一种解决办法是，经销商与生产商签订合同，合同内容中说明如果经销的商品侵权则由生产商进行赔偿。但值得注意的是，经销商首先需要赔偿权利人的损失，然后要求生产商赔偿经销商的损失，或者经销商另案起诉生产商。
6. 如何证明商业外观的优先使用权？
答：要证明独自使用了一段时间并产生影响，否则没有该商业外观的独占权。
7. 如何判断商业外观颜色的近似性？
答：商业外观和商标一样，若容易产生混淆，则没有独占性。
8. 申请临时禁制令的条件是什么？
答：参加展会时，若只有在展会的情况下才能对参展产品进行扣押，则法官一般都倾向于颁发临时禁制令。
9. 为什么要联系亚马逊，而不直接找法院进行是否侵权的判定？
答：亚马逊里的律师非常有限，不会贸然进行是否侵权的判定，所以一般对法院是否侵权的判定不太理会。并且侵权判定的诉讼在美国非常昂贵，所以一般还是联系亚马逊并且出具详细的律师意见。
10. 有一个产品先使用了外观，后申请的外观专利由于没有检索到最后授权了，过了很久，先使用的那个外观形成了商业外观，那么这个纠纷怎么判定？
答：将外观专利的授权日与商业外观的使用日进行对比，一般在先的日期将会赢得胜利。
11. 在中国，注册商标可以起诉先使用的商标，而在美国却是先使用的商标可以起诉后注册的商标，那么在美国如果商标权有冲突，该怎么判定？
答：在美国，如果商标有冲突，谁先使用谁就会赢得胜利。
以上阐述了中国企业的常见知识产权问题，若看官们还有其他问题可以通过公众号或者邮箱联系嘉权专利事务所，会有专业的涉外知识产权专家为您解决疑惑。希望大家看了此文，对知识产权侵权事件有了大概的了解，也希望此文对大家以后的商品出口销售能起到一定的帮助。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：颜思晨 嘉权专利商标事务所国际代理部
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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