从侵权判定、产业链及商业竞争角度看专利申请文件撰写及企业专利布局

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：刘仁锁

原标题：从侵权判定、产业链及商业竞争角度看专利申请文件撰写及企业专利布局

《专利法》第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

其中本法另有规定包括：

第六十九条第一款第一项：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。

第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

第六十九条第一款第一项和第七十条对单位或个人间接获得的专利产品从事生产经营活动从二方面进行细分：一种是获得专利权人许可，另一种是未经专利权人许可，前者不视为侵权行为（权利用尽），后者在能证明该产品合法来源的情况下属于侵权行为但不承担赔偿责任，反之，如果不能证明产品合法来源或者故意获得侵权产品则要承担相应赔偿责任。

随着企业经营多样化和产业分工的不断加深，同一产品，一方面会面临同行之间的竞争，另一方面可能只是作为产业链的中间品而非最终成品。在供应链管理中，出于风险和成本考量，企业往往会选择具有竞争关系的多个供应商，这迫使相关企业一方面需要努力提高自身产品市场竞争力，另一方面争取打入目标供应链中并扩大市场份额。

当企业对技术作出改进并获得具有市场竞争力的产品时，若选择以专利方式进行保护，此时就需要综合考量上述两个因素。企业技术人员将技术交底材料提供给代理机构，代理人对技术方案进行解读并构思权利要求布局、独权保护范围……，权利布局是否合理、独权概括是否适当将直接决定最后获得的保护范围以及权利稳定性。

独权概括是否适当需要特别针对具有竞争关系的同行之间可能采用的规避手段进行合理的上位概括，由于目前侵权判定采用全面覆盖原则，同时为避免落入等同侵权所带来的不必要纠纷，在申请阶段尽可能将等同侵权范畴纳入纳入相同侵权，这对代理人在撰写申请文件时的概括能力提出了较高的要求。

权利要求布局包括独权、附属于该独权的从权布局以及具有单一性的独权之间的布局。由于附属于独权的从权保护范围小于该独权，具有单一性的独权之间一般会涉及不同技术主题，这为独权的扩展留有了余地。特别是在上文提到的产业链或者供应链中，以下结合案例作进一步分析。

A公司某项技术改进主要涉及某种金属材料组份，其第一独权对材料组份进行限定并布局若干从权，实际应用中，这种金属材料可以作为不同产品应用到不同技术领域，如作为照明用的灯丝、作为加热用的电阻丝……，A公司实际经营活动仅限于制备该金属材料，B公司与A公司存在同行竞争关系，在照明领域处于产业链中下游的C公司、D公司、E公司分别利用上游A公司或B公司制造的金属材料依次制造产品灯丝、灯泡、探照灯，其中C公司在上游金属材料供应链中同时选择A公司、B公司作为供应商，B公司发现A公司专利产品后进行仿制并供货给C公司。

此案例中如果A公司专利权利要求中只包括一项独权，对该金属材料应用在各领域以及利用该金属材料获得的应用产品未布局相应独权，只能对具有竞争关系的B公司主张侵权并赔偿，C公司、D公司、E公司使用A公司专利产品属于第六十九条第一款第一项规定的不侵权行为，正常商业活动中C公司、D公司、E公司使用B公司侵权产品一般能够提供产品合法来源，属于第七十条规定的侵权行为但不承担相应赔偿责任，由于C公司作为A公司直接客户，D公司、E公司作为A公司间接客户，对C公司、D公司、E公司提起侵权诉讼意义不大，但是可以要求C公司、D公司、E公司停止采购B公司侵权产品。如果A公司专利权利要求中对该金属材料应用在各领域以及利用该金属材料获得的应用产品布局相应独权，C公司、D公司、E公司则属于第十一条第一款规定的侵权行为并承担相应赔偿责任，此时A公司在产业链或供应链中掌握更多的话语权。

在AMEC（中微半导体）与VEECO（美国维易科）的系列诉讼中，最先由VEECO在美国对AMEC供应商SGL（西格里碳素）发起诉讼，要求SGL停止向AMEC供货并赔偿巨额损失，以达到扩大其产品在中国市场份额的目的。尽管SGL作为供应商为AMEC提供的“侵权产品”（石墨盘）在最终成品（气相沉积系统，MOCVD）中成本或售价占比不到1%，但是如果没有SGL为AMEC供货，其产品便不能用于正产生产。

AMEC在本土的反诉中，祭出的专利名称为“化学气相沉积装置”（CN202492576），虽然技术方案是对石墨盘与转轴的配合结构做出的改进，而技术主题实质为“化学气相沉积装置”，并非石墨盘。石墨盘之于“化学气相沉积装置”类似于墨盒之于打印机，属于耗材和用品的关系，无效程序中，AMEC对该专利独权作略微修改后专利复审委维持该专利权有效，两家公司最后以和解结束，如果继续走诉讼之路VEECO很有可能落入该专利保护范围之内而被判定侵权。

但是VEECO想要规避该专利也很容易，在制造、出售“化学气相沉积装置”时只要不附带石墨盘就不存在侵权，就像制造、出售打印机时不附带墨盒一样，由购买该产品的客户按照要求找石墨盘厂家定制，此时AMEC在谈判中就会更为被动。

所以在AMEC的该件专利中，至少要从转轴、石墨盘、转轴与石墨盘、化学气相沉积装置四个技术主题对权利要求进行布局，如此才能防止竞争对手、产业链供应商可能的侵权行为。同时也可借鉴墨盒与打印机经典案例，目前市场上墨盒售价之所以高昂，主要原因就在于墨盒与打印机配合的系列专利形成的专利壁垒，让普通厂家难以跨入墨盒生产行列，进而形成垄断价格获取高额利润。

代理人在接到技术交底材料时，一方面需要对技术方案进行细致、精准的研读，把准技术创新点所在，同时需要对申请人性质进行区分，是企业、科研院所还是个人，如果是企业其经营范围，处于产业链何种地位，产品在市场中的应用、流通以及商业竞争关系等都需要作一个了解。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：刘仁锁

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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