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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：雪伦
原标题：商标近似判断之对比解析
序言：商标近似是被驳回的最常见理由之一。商标近似判断能力也是展示相关专业人士专业知识技能的方面之一。 近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。就文字商标而言，一般需要结合音、形、义三个方面来考察。图形商标则主要以外观为准。一般说来，商标的音、形、义有一项近似即可判定两商标近似，但还需结合市场实际使用来具体分析。再者，对于商标被驳回的，意味主管机关在相关商标法律规定的基础上，经过审核发现所提交的商标申请存在违反现行商标条款而给于驳回的决定。而商标的近似判断也是商标申请案件中的最为关键，最为专业的一部分。同时， 对于商标标识的近似判断是按照严格的法律规定进行的， 并且与大众普遍概念中的近似有较大区别。因此让权利人清楚认识到该概念差距是专业代理人的职责所在。
一、 中国商标法律中， 对于商标相同或者近似的相关规定如下：
第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
第五十条 注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
二、 商标相同和近似的判定原则
该判定原则为， 以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
（1）以相关公众的一般注意力为标准
要更好了解这一点， 首先要了解“相关公众”的具体含义，根据司法解释的定义：相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
相关公众包括但不以下列情形为限：
A. 商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；
B.商标所标识的商品/服务的消费者；
C. 商标所标识的商品/服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。
对于第一 点中的提供者及第三点中的经营者等都属于行业内人， 相比其他人具备较为专业的知识和经验，误认的几率较小。因此实践中的分析判断主要是针对于第二点中的“消费者”。 消费者在市场上购买自己所需要的商品时，一般是以对一些商标在头脑中留下的印象为依据的，但是这种印象总体是较模糊的。尤其对于一些日常生活用品，或者是金额不大的商品， 由于是常用且必需的，且金额较小，加之消费者需要在较短的思考时间进行购买行为， 因此 ，如果两个或以上的商标具有类似特征而使消费者人在施以普通注意力的情况下不能分辨，即为判断为相似商标。除了我国外， 其他例如：美国、加拿大，德国、比利时、意大利、瑞士等国也都采用此原则。
（2）商标整体比对以及对主要部分的比对
根据商标法第八条： 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。笔者先用最常见的“文字商标”， 以及“图形商标”举例说明。 对于“文字商标”的比对，通常是从文字的字形、读音、含义入手， 对于字形， 从偏旁部首来进行主要部分的比对， 然后整体来比对。 其次对于读音，含义也同时是比对的重要因素。 然后再比对商标应用之“商品/服务类别”。 这里需要和大家明确两个概念：“类似商品”， “类似服务”。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
其次， 对于“图形商标”的衡量。需要从构图要素、设计风格、整体视觉色彩效果等方面来衡量比对。然后必然加上对比其适用的商品及或服务类别。
当然， 两商标是否构成相似，应就商标的整体加以观察，这一原则为多数国家所采用。
根据网上相关资料， “在法国这一原则适用了各类商品，包括文字商标、图形商标及其联合商标，例如MONORPIX与MENUPRIX、THERMOR与THERMAX均被认定是近似的。 德国对商标相似的判断也采用总体观察原则，但在判例上将商标效力分成强者与弱者，凡文字商标较短，消费者易于记忆与辨认，对其相似与否进行总体观察时采用较宽的认定标准：反之如商标是由两个以上文字构成，则除总体观察外，还要就各个文字分别观察。对于观念商标(包括智慧性商标)，德国法院也对其中观念近似的加以禁止，如对均附有两个咖啡壶图案的“你和我”(Du und lch）与“他和她”(Er & Sie）两商标，就作了如是的处理。”
（3） 隔离观察原则：比对应当在对象隔离的状态下分别进行
从法律实务方面来看， 辨别商标是否相似，并非将两个商标放在一起仔细加以对比，而是隔离观察。隔离观察使商标的标记的某一部分表示的意义变强，而使其余部分成为强烈意义的一种附加。在这种情况下，普通消费者容易误认。特别是当商标的一部分与其余部分没有密切联系时，经常运用进行隔离观察以判断商标相似是否存在。
（4）应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
法律的实际运用不是孤立存在的， 尤其象商标品牌这类与商业社会联系紧密的权利。 必然要考虑其市场运作，以及与消费者的关联及影响。 特别象一些知名度较高的商标或驰名商标，由于在相关公众中享有较高的认知度，其指示商品或服务产源的功能更为强烈。这类商标即使增加构成要素，因其中知名度较高的部分有强烈的指示产品来源的作用，难以改变相关公众对其产品来源的认识。其次对于具有显著性的商标，例如： FACEBOOK, SONY, Haier 海尔。 也是一 定要考虑其独创，显著性的特点 。 以便更好保护权利人的利益。
三、中国近似商标案例评析
1． “培罗蒙”与““欧罗蒙”之争议
案由：原告上海培罗蒙西服公司是“培罗蒙”商标的注册人。“培罗蒙”商标早在1981年经核准注册，核定使用商品为服装。2001年9月，培罗蒙公司发现“欧罗蒙”牌内衣在无锡、常熟等地市场销售，内衣的包装袋上均印有“欧罗蒙名牌内衣”字样和上海旗枪公司的名称，还粘贴着“江苏旗枪服饰有限公司制造合格”字样的防伪标签。为此，培罗蒙公司认为上述两公司严重侵犯了其“培罗蒙”注册商标的专用权，遂提起诉讼。
法院审理认为，长期以来，培罗蒙公司将“培罗蒙”商标培育成服装行业的知名品牌，该商标曾被认定为上海市著名商标和使用在西服商品上的驰名商标。而两被告使用的“欧罗蒙”商标，尚未被核准注册，更非名牌。其中“欧罗蒙”三个字的字体与“培罗蒙”相同，双方商标的后两个字在字形上虽有细微差别，但在整体效果上相同。所不同的是双方商标的第一个字，但当相关消费者只用一般的注意力，看到“欧罗蒙”的字样，很容易联想到原告的“培罗蒙”知名品牌，进而对商品来源产生混淆。因此，法院认定两被告未经许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，其行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。
2． “BO88”挑战世界著名品牌“BOSS”
案由：北京一服装公司因生产销售的商品带有“BO88”标识，与德国雨果博斯公司注册的“BOSS”商标近似，被丰台工商分局处以罚款134万余元，并被没收了其余带有“BO88”商标的产品，服装公司不服处罚决定书，向法院起诉，要求撤销该处罚决定书。9月16日，北京市丰台区人民法院对本案作出了一审判决。
法院审理后认为，丰台工商分局对第三人举报的服装公司涉嫌侵犯第三人注册商标专用权的行为具有查处的职责。服装公司在使用“8088”注册商标的过程中对进行变体成“BO88”，与“BOSS”商标构成近似而且使用的同一种商品上，足以造成普通消费者对商品的提供者产生误认和混淆。因此，丰台工商分局认定服装公司的上述行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，定性准确。服装公司在所经营商品上使用“BO88”标识，存在误导消费者的主观故意，且经营数额较大。丰台工商分局在进行处罚时，依据《商标法》第五十三条的规定，并在《商标法实施条例》第五十二条规定的“非法经营额3倍以下”的罚款幅度内，决定没收侵权商品，并对服装公司处以非法经营额一倍的罚款，并无不当。综上，法院认为丰台工商分局行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，判决予以维持。
从以上两个案例可以看出， 法院在审理时首先运用了“商标相同和近似的判定原则”， 对商标的部分及整体构成都进行了比对， 其次对于相关公众/普通消费者的一般注意力为分辨标准。然后把请求保护商标的知名度及显著性加入评判考虑范围。 这样得出的审理结果是相对客观，公平，且符合市场要求的。
四、美国专利商标局（ USPTO）对于商标近似的相关规定
另据美国专利商标局（ USPTO） 关于“美国商标被驳回的主要依据中，Likelihood of Confusion （ 混淆可能性）也是列于首位。 根据相关规定，确定该点的主要原因是商标标识的近似，以及商品、服务项目的商业关联性。混淆或冲突的确认，并非需要商标标识、商品、以及服务项目完全相同一致。而是如果两个商标标识外观近似，并且商品、及或服务项目关联性导致大众消费者认为来自同一生产商。即可判断近似结果。 而对于商标标识的近似确认， 则是从音、形、意三个方面来辨识。
举例如下 ：
发音： T.MARKEY , TEE MARQEE，
注： 虽然以上两个商标拼写不同， 但是发音是相同的。
形状：T.MARKEY，
注：即使右边的商标为特殊字体， 但这两个商标的字母完全相同，依然被判断为近似。
含义：LUPO WOLF
注： 虽然以上两个商标的字母完全不同， 但是左边的单词含义在英文中与右边完全相同。 因此也被认定为近似。
另外，以下被认定为类似商品，服务类别：
类似商品： （ 衬衫及裤子）， （帽子）
类似服务： （银行业务）， （抵押贷款服务）
注：是否为类似商品，服务类别， 对判断商标是否近似起到决定性的作用。 而对于类似商品， 服务类别的判断标准也是简洁、清晰的，就是让消费者误认为其产源一致。
综上可见，商标的近似判断极大影响了注册成功的几率 ，因此加强对该专业知识技能的学习及判断是非常必要的。 虽然大部分国家对于商标近似判断的规定差距不大，但是对于涉外商标申请，必须还要考虑到语言文字差异及理解， 以及对图形设计风格，整体感观等的不同感受体验。因此， 代理人惟有不断学习才能为权利人提供更专业的优质服务。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：雪伦
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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（英文官网：iprdaily.com 中文官网：iprdaily.cn）
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