反向工程中的知识产权奥秘

【小D导读】 人们观念中的山寨产品并不尊重知识产权，存在低价，质量低劣，只做到形似神不似，功能与正版差距很大的这些元素。

事实上“山寨”一词并没有准确的定义，并经不起推敲。因此并不能将所有的反向工程后获得的模仿技术的行为归于此类。

当第一次听到类似对产品进行拆解，对其拆卸、测绘、分析等方面的技术特点进行研究，通过产品说明书中介绍的产品功能、基本原理、工艺步骤等信息，并结合有关参数指标，从而演绎并得出该产品的处理流程、组织结构、功能性能规格等设计要素，以制作出功能相近，但又不完全一样的产品类似的这些字眼时，很多人的第一反应都是“这不就是山寨吗？”

　　人们观念中的山寨产品并不尊重知识产权，存在低价，质量低劣，只做到形似神不似，功能与正版差距很大的这些元素。事实上“山寨”一词并没有准确的定义，并经不起推敲。因此并不能将所有的反向工程后获得的模仿技术的行为归于此类。对外经贸大学国际经贸学院国际商务研究中心主任王健曾为“山寨”正名，他认为“山寨”产品只是一个噱头，仅仅是一种营销方式，仔细对比，很多被“山寨”的产品，与正版产品形似神不似，从软件硬件来看，均未侵犯知识产权，事实上很多“山寨”都不侵权。

反向工程的合法认定

　　反向工程的利用是不是构成侵权，浙江广诚律师事务所赵小雷律师就法理与实践的方面对此进行了分析。他认为，在自2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第十二条，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

　　根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里第一个构成要件就是“不为公众所知悉”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，所谓“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。但是具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉，也就是说这些信息已经为公众所知悉，不构成商业秘密：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； （五）该信息从其他公开渠道可以获得； （六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

　　上述对此做出了规定，从法条上看如果通过正规途径运用反向工程获悉的商业秘密不属于侵犯商业秘密的行为。

　　另外通过正规途径运用反向工程获得的商业秘密运用到相关产品中不构成侵权，但其中有两点需要注意：第一，如果通过正规途径获取的是获得国家专利的商业秘密，按照法条获得国家专利的商业秘密也是商业秘密，所以也不构成侵犯商业秘密的行为，但按《专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品或使用其专利方法以及使用许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造销售、进口其外观设计专利产品。因此，虽构不成侵犯商业秘密的行为，但如以生产经营为目的，将相关商业秘密应用到产品中去即违反《专利法》。所以结合《解释》和《专利法》可以理解为通过正规途径和反向工程获得的未获得专利的商业秘密并将以生产经营为目的应用相关商业秘密的行为是不合法的。

　　这里有一点需要强调的是《专利法》第五十条：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者使用新型的强制许可。在依照前款规定给予强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。《解释》第十二条可以说是对《专利法》第五十条的具体操作的规定，即是在未经专利权人的许可的情况下，第三人可以通过正规途径的反向工程获知专利技术的商业秘密，在此基础上去进行技术革新，如果这种技术革新具有显著经济意义的重大技术进步，法律即规定其合法性。所以我们在某种程度上可以理解《解释》第十二条与《专利法》第五十条存在着一定的稳定的必然关系。

　　第二，如果通过正规途径运用反向工程获取的是获得国家专利的外观设计专利权的产品商业秘密，通过对以上法条的解释，获得的商业秘密行为不是侵犯商业秘密的行为。《专利法》中对什么样的情况下构成侵犯外观设计专利权的规定也不是很明确。

　　一般可以认为，私权之间所形成的“禁止条款”与反向工程豁免公共政策相违背，构成商业秘密权利滥用，因此该禁止条款效力理应不予认可。换言之，在商业秘密法保护中，商业秘密权利人无权阻止社会公众通过反向工程这一正当手段对其商业秘密信息的获取（法律或者行政法规对于某些客体如计算机软件禁止反向工程的，依照有关法律或者行政法规的规定处理），除非技术权利人申请专利保护。当然，在适用反向工程豁免时，其中已知产品必须是以正当和诚实的方式获得的，例如从公开市场购买、公共领域获得，方可豁免。

反向工程知识产权诉讼的手段

　　反向工程推动技术的不断进步，技术进步又会促进反向工程，而作为知识产权的所有者，既要发展技术，利用反向工程，又要对其知识产权进行保护。因此对反向工程又有诸多的限制。

　　反向工程在司法解释中被定义为，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行折卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。为避免该条款被滥用，司法解释同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”

　　中国开源软件推进联盟专家委员会陈伟博士告诉本刊记者，就集成电路芯片而言，由于布图设计的全部图形分别存在于集成电路表面下不同深度处，所以实际中多采用逐层剥蚀，再用显微摄影技术将其拍摄下来，测出其尺寸即可复制出全套布图设计。反向工程的方法在集成电路工业的发展中起着巨大的作用，世界各国厂商无不采用这种方法来了解别人产品的发展，如果严格禁止这种行为，便会对集成电路技术的进步造成影响，所以各国在立法时都在一定条件下将此视为一种侵权的例外。为了教学、分析和评价布图设计中的概念、技术或者布图设计中采用的电路、逻辑结构、元件配置而复制布图设计以及在此基础上将分析评价结果应用于具有原创性的布图设计之中，并据此制造集成电路，均不视为侵权。但是，单纯地以经营销售为目的而复制他人受保护的布图设计而生产集成电路，应视为侵权行为。

　　据陈伟分析，计算机软件反向工程的合法性，一直是计算机软件知识产权保护中争议较大的问题。到目前为止，尚无任何国家在其软件保护法中允许对软件实施反向工程的行为。因为软件作为一种技术产品要考虑到产品的兼容性，所以绝对禁止反向工程行为可能影响软件技术的发展。

　　反向工程可能会被误认为是对知识产权的严重侵害，但是在实际应用上，反而可以成为知识产权所有者保护中的一把利剑。例如在集成电路领域和软件领域，如果怀疑某公司侵犯知识产权，可以利用反向工程技术来寻找证据。

　　在国外反向工程早已被广泛应用于知识产权诉讼之中。由于中国的司法制度和欧美国家有差异，与其直接作为重要证据材料，甚至部分技术人员可以出庭作为证人所不同的是，这样的调查报告在中国的效力并不能等同。国外的企业拥有许多核心专利，这些专利在市场上具有较大的市场价值，市场应用前景广阔，具有很强的竞争优势，一旦这些优势专利遭到侵权，势必会带来不可估量的损失。因此，企业会不惜代价，采取各种方式和手段，寻找和发现竞争对手的侵权证据，而通过反向工程，恰恰能将对手的侵权行为暴露无遗，即便是花费巨额资金，许多企业也在所不惜。

　　据了解在国内反向工程确实在知识产权诉讼（特别是涉及软件和集成电路的）中的证据取得和侵权认定方面也有着重要作用。但同时又由于技术手段的局限性，所取得的证据材料在一定程度上有时难以证明侵权的程度。这很大程度上决定于诉讼成本的价值衡量，在国内更多的企业考虑的是通过诉讼是否取得较高的赔偿额，给予竞争对手较大的打击，但结果往往并不如意。其实应该转变专利运营理念，最大程度的发挥其专利价值，可以通过并购、合资等方式，将产品打入市场，获得一定的市场占有率，以实现更多的经济收益。寻求合作往来，实现互惠互利，才是利用反向工程所要达到的最终目的。

作者：张琦（China IP）来源：Patsnap智慧芽-知识产权 整理：iprdaily 网站：http://www.iprdaily.cn/