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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘政欣 北京盈科（长沙）律师事务所
原标题：屏蔽视频广告的不正当性案例分析 ——评腾讯与世界之窗浏览器不正当竞争一案
腾讯与世界之窗浏览器不正当竞争一案，该判决对互联网视频企业“免费+广告”的商业模式采取了与以往与众不同的认定，并判决世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。笔者在此拟通过对该判决的分析梳理，并结合以往以往相关典型案例，提出个人的一些观点。
前言
在今年1月26日，北京市朝阳区人民法院知识产权庭微信公众号“朝阳知产”上发表了“朝法名案|认定不正当竞争行为应基于市场竞争机制考量”一文，文中附上了原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称星辉公司）不正当竞争纠纷一案的一审判决书。该判决对互联网视频企业“免费+广告”的商业模式采取了与以往与众不同的认定，并判决世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。
本案虽未经二审，并不是一定最终结果，但该判决并没有适用以往法院确立的工具类软件经营者不得以破坏他人正当商业模式方式（本案主要指屏蔽视频广告行为）竞争获得不当利益的标准，而对互联网领域反不正当竞争法的相关问题进行了创新性的认定。
笔者在此拟通过对该判决的分析梳理，并结合以往以往相关典型案例，提出个人的一些观点。
裁判要旨
法院认为：市场竞争具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身不具有是与非的色彩，只要该损害并非是直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害，就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。同时，《反不正当竞争法》具有社会法属性，必须考虑社会公众的利益，科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。就具有选择性屏蔽广告功能的浏览器而言，其不针对特定视频经营者，亦未造成竞争对手的根本损害，故开发、经营涉案浏览器不足以认定为不正当竞争行为。
案件来源
案号：（2017）京0105民初70786号
审理法院：北京市朝阳区人民法院
裁判日期：2018年1月26日
案由： 民事>知识产权与竞争纠纷>不正当竞争纠纷
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司
被告：北京世界星辉科技有限责任公司
案情简介
腾讯公司系腾讯视频网站的经营者，该网站为用户提供视频在线观看服务。腾讯公司通过购买影视作品版权，提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务。世界星辉公司亦系一家从事互联网经营的企业，其开发运营“世界之窗浏览器”通过技术措施向终端用户提供“广告过滤”功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽腾讯公司网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。据此，腾讯公司认为前述世界星辉公司通过“世界之窗浏览器”所实施的行为损害了其权益，故将世界星辉公司诉至法院，请求判令世界星辉公司赔偿我公司经济损失480万元、律师费19.6万元以及公证费4000元。一审法院以该行为“确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害”为由驳回腾讯公司全部诉讼请求。
观点梳理
一、关于竞争关系的认定
法院认为：腾讯公司以不正当竞争为由主张世界星辉公司侵权，其前提在于双方构成市场环境下的竞争关系。就本案而言，一方为经营视频播放的主体、一方系浏览器的开发经营主体，两者经营范围不同。但两者均是通过网络实现其经营目的、获取经营收益，两者享有共同的网络用户，利益有交叉。由此认为互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的，两者存在事实上的竞争关系。另外，法院还展开阐述，如果仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系过于狭窄，不能规范许多事实上的竞争行为，不利于规制市场的竞争行为。事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。从我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定看，并未要求严格的竞争关系。故，法院未采纳世界星辉公司提出的两者没有竞争关系的答辩意见。
笔者认为：在本案中，法院就竞争关系的认定采用了广义的竞争关系概念，符合我国司法实践在互联网行业不正当竞争案件中的惯例。同时仍然将双方构成市场环境下的竞争关系作为存在不正当竞争的前提条件。
在指导性案例优酷与猎豹浏览器[1]一案中二审法院对“竞争关系”有着经典的论述：竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。
在判断经营者之间是否存在“竞争关系”，司法实践中均不以身份为标准，而着眼于行为为标准；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应当分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益，即经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。
本案中，星辉公司所经营的浏览器服务领域，腾讯公司所经营的是视频分享网站领域。二者虽非同业，但二者对网络用户的数量都具有竞争利益，当其中一方利用他人的竞争优势或以影响破坏他人经营模式等不正当手段增加自身网络用户时，二者在各自的竞争利益，即网络用户的争夺方面，会产生现实或者潜在的影响。在此基础上，可认定二者具有竞争关系。
二、是否只有特定的损害才成为不正当竞争？
法院认为：竞争市场里有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性一般而言。竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。故，本院对世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。
笔者认为：1、是否只有特定损害才能成为不正当竞争的考量因素？
首先，我们看看另一则指导案例爱奇艺与北京极客科技公司一案[2]。极科极客公司辩称“屏蔽视频广告”插件并非针对爱奇艺公司，而是屏蔽所有的视频广告。法院认为，《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序和竞争利益，并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正当竞争行为损害不特定经营者的合法利益，受损害的经营者均有权起诉。虽然极科极客公司实施的屏蔽视频广告行为并非仅仅针对爱奇艺公司，但爱奇艺公司确因该行为而利益受损，即与本案具有直接利害关系，有权提起本案之诉。
可以看出，而海淀区法院与朝阳区法院采取了完全相反的意见，否认受害者特点或唯一作为《反不正当竞争法》保护的限制条件。在这里，笔者更倾向与海淀区法院的意见。在相比优酷诉金山案中猎豹浏览器仅仅针对优酷网视频广告的屏蔽功能，而本案和爱奇艺一案的浏览器屏蔽功能都是针对不特定的视频网站，但其只能证明不具有针对某一特定对象存在主观恶意。该屏蔽行为明显会使得不特定的众多视频网站的正当利益受损，并且浏览器经营者群能并从其受损中获得经济利益，因此只要被侵害的视频网站经营者提起不正当竞争之诉的，根据《反不正当竞争法》第二条、第二十条的规定，均应当依法受到反法的保护。
2、是否需要达到影响特定的、影响生存的程度、构成根本的损害才能认定为不正当竞争？
法院认为：腾讯公司采取的“免费+广告”的经营模式，反映出广告收入，并非视频网站的唯一收入、全部收入；且，腾讯公司就其就其损失，提供的财务分析亦未体现腾讯视频网站中的片头广告及暂停广告的对应收益。即使用过滤功能、屏蔽广告只是影响腾讯公司网络视频服务经营者部分利益，并不能对其产生根本性影响。
笔者认为：首先，本案中腾讯公司提交了其2013-2017部分季度业绩报告，该报告反映了腾讯视频广告的部分收入情况，如：“2017年第一季度财务分析，媒体广告收入（主要包括新闻、视频及音乐的广告位产生的收入）增长20%至25.09亿元，主要反映移动端媒体平台腾讯新闻及腾讯视频收入的增长”。虽然该证据无法直接对应腾讯视频网站广告收益，但其数额仍然可以看出是巨大的。但法院认为无法对其产生根本性影响，不知是根据绝对值还是相对值来判断。难道就因为广告收入仅占腾讯视频网站部分收入，腾讯视频又仅占腾讯公司部分收入，就得出不对腾讯公司产生根本性影响的结论，就可以肆意损害？要知道，腾讯可是一家市值千亿的巨无霸企业，涵盖了通讯、社交、游戏、电商等等众多行业。若按照法院这种逻辑，是否只有统统侵害了这些所有行业，腾讯才有权寻求法律的庇护？又或者腾讯应该将腾讯视频广告收入纳入一个营收占100%的子公司，再以子公司的名义起诉？且不论浏览器经营者是否对视频网站的造成了根本性影响，就我国《反不正当竞争法》而言，并没有设置一个比例，规定应当达到多大的损害程度才予以保护。只要是合法权益，受到不正当竞争的行为损害，被侵害的经营者即有权请求保护。
三、屏蔽广告是否是商业惯例？
法院认为：无论是世界星辉公司运营的浏览器，还是腾讯公司自己运营的浏览器，都具有广告过滤功能的选择、使用，都可达到屏蔽广告的效果、目的。事实上，视频网站均采取会员可以不看或关闭广告的方式，也是在其使用观看视频的浏览器从技术上做到过滤、屏蔽广告的效果、目的。这说明，浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度。这种普遍性，在其具有的“过滤广告”的选项下，运营商的地位平等、需求平等，获取利益的“干扰”也是均等机会。尽管惯例并不必然地等同于合法，但应当看到此时的惯例，具有多种选项，重要的是具有“过滤广告”的选项，在该功能不针对任何主体的前提下，从而不能当然地认定其行为具有不当性的结论。
笔者认为：首先，腾讯公司起诉世界之窗浏览器屏蔽广告，而自己的浏览器同样也具有屏蔽功能，这一点就让己方处于不利的地位。当然，本案中法院仅对两个浏览器进行评价就得出屏蔽功能属于行业惯例，略显牵强。且就如同法院所述，惯例并不必然地等同于合法，对于屏蔽功能的合法性还需要另行进行评价。其他同类软件的使用行为是否合法还有待判断，同类软件的存在及数量本身均不能自证其合法性。如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以“行业惯例”为由推论该非法行为因此合法[3]。因此，判断屏蔽功能的正当性及“免费+广告”的商业模式是否应当予以保护显得很关键。
四、屏蔽广告功能是否正当？“免费+广告”的商业模式是否应当保护？
法院认为：应当明确，任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现。而且，竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此“免费+广告”的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。这种调整应当在市场的竞争环境下进行，而不是通过法律的规制来调整。需要明确的是，“商业模式”本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，就是要将其留在自由竞争的领域，让优胜劣汰的市场机制决定其命运。本案中，“免费+广告”并非互联网视频网站唯一或主要的生存模式；含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为，同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。
笔者认为：1、竞争应当建立在不损害他人合法权益的基础上。
屏蔽视频中广告的行为，一方面必然导致广告浏览数量的减少，相应广告费用以及为了不看广告选择付费会员的用户也都会减少，同时相应的版权和经营成本却没有减少，这破坏了视频网站经营者正常的经营模式，必将导致其利益的受损；而另一方面，通过无成本的插入屏蔽功能，必将吸引更多希望观看不附加广告的视频的用户使用该浏览器，从而增加市场占有率，进而获取更多盈利。
爱奇艺与极客公司一案中，法院认为极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。
爱奇艺与千山网络公司一案[4]中，法院认为两被告未支出相应的版权费用、带宽等成本，却通过技术手段绕过原告作为主要收入来源的片前广告，不正当的取得竞争优势，该种竞争行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。
优酷与猎豹浏览器一案二审法院对此也明确认为，浏览器经营者作为互联网从业者对这一情形显然知晓，在此情况下其仍向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器，显然具有利用合一公司经营利益的主观意图。故该行为显然属于不当利用合一公司经营利益的行为。
笔者认同该案二审法院的观点，市场竞争确实会导致市场经营者的经济利益发生变化，但这种一方利益增加一方减少的状态是建立在公平、正当竞争的前提下，食人而肥、损人利己这种搭便车的行为属于不正当竞争，应为《反不正当竞争法》所禁止。正如该法院认为的，免费视频加广告这一商业模式并非不得受到任何冲击或影响，仅仅是合一公司的经营活动及其商业模式是否变化以及如何变化不应受制于其他经营者的破坏行为。
根据《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第35条规定，被告通过信息网络无正当理由，中断、阻止或者以其他方式破坏原告经营活动的，足以损害原告合法权益、扰乱正常的市场经营秩序、违背公平竞争原则、且违反诚实信用原则和公认的商业道德的，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。第十九条除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。以及《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条规定：除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。本案中原被告双方都认可视频内广告不属于恶意广告，世界之窗浏览器屏蔽该广告内容及页面依据上述规定属于破坏原告经营活动，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。
2、将选择权交给用户也不构成技术中立
星辉公司答辩称屏蔽广告技术并非针对腾讯公司，而是将是否屏蔽广告的选择权交给了用户。法院认为世界之窗浏览器无过滤广告的提示，选择广告过滤功能需要一定的操作，是“有意寻找、获取的”，非直接获取。默认的选项看仅是“仅拦截弹出窗口”，用户需要勾选“强力拦截页面广告”选项才能实现广告过滤功能，并非直接、无选择地屏蔽视频广告。因此该不具有主观故意性，行为不具有不当性。
本案中，星辉公司明显吸取了之前许多案例的经验教训，摒弃了以往诸多争议行为，例如未默认开启屏蔽功能，而让用户自行选择勾选等；未针对特定网站开发屏蔽功能；未主动进行推荐或引导等，以此来表明站在中立的态度。因此，朝阳区法院认为不具有主观故意性，从这一点看是有一定道理的。但是否能得出“世界星辉公司不存在主动诱导开启的情形，这恰恰证明涉案浏览器并无侵犯他人权益的意图、故意”这一观点则值得商榷。
在爱奇艺与极客科技一案中，法院认为至于有多少消费者实际选择使用该插件，则属于确定赔偿责任的定量情节，并不影响其不正当竞争行为的定性分析。
在优酷与猎豹浏览器一案中，法院认为金山公司作为互联网从业者对屏蔽广告会带来竞争优势这一情形显然知晓，在此情况下，其仍向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器，显然具有利用合一公司竞争利益的主观意图。
至于是否构成技术中立，依据优酷与猎豹浏览器一案中法院所认定的区分“技术本身”与“功能效果”、“使用行为”方法，技术中立原则仅是无法认定上述技术具有违法性，但并不妨碍对使用该技术达到的“功能效果”和“使用行为”是否具有违法性予以认定。
而根据上述分析，法院认定金山网络公司及金山安全公司提供被诉猎豹浏览器的行为违反诚实信用原则，构成对合一公司的不正当竞争行为，该认定并未违反技术中立原则。
而本案中，虽然星辉公司采取了一系列看似中立措施，但其显然对浏览器中添加这一功能会给己方带来竞争利益这一结果是知晓的。而该“使用行为”是损人利己的，属于违反诚实信用原则，不能以技术的中立性来为“使用行为”的违法性进行阻却。因此，本案不适用技术中立的情形。
3、视频网站“免费+广告”的正当商业模式依法受到保护
视频网站经营者通过“免费+广告”模式寻求正当合法利益，不违背法律禁止性规定，是正当经营的行为，应当受到反不正当竞争法保护。在优酷与猎豹浏览器一案中，一审法院认定“这种商业模式也为市场普遍接受，当前视频网站业广为采用的经营模式，属于正当的商业模式”。而在“3Q大战”一案中，最高法对“免费+广告”模式进行了明确的认定：“免费+广告”的商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，腾讯以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。360公司的行为，减少了腾讯的经济收益和增值服务交易机会，干扰了腾讯的正当经营活动，损害了腾讯的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。[5]
商业模式并不是一种法定权利，《反不正当竞争法》也未将商业模式作为客体保护，而以上司法实践均是将其作为经营者的一种合法权益，即反不正当竞争法保护的法益予以保护。而本案中，朝阳法院认为“免费+广告”的商业模式需要在竞争中自发进行调整，司法不应予以过多的介入，尤其在法院已经认定屏蔽行为不具有对腾讯公司经营造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害情况下。这种观点看似审慎，实则并不其然，反而可能引起整个行业的剧变。一旦这种新观点被普遍认可，极可能导致现有的“免费+广告”模式被打破，在新模式尚未发掘和成熟时，可能导致整个行业的紊乱，并最终转嫁到普通消费者身上。因此，笔者并不认同将这种情况下的竞争排除在反不正当竞争法的调整范围之外。就通过发展并改善自己的经营活动从而客观上对于其他经营者的竞争行为属于合理竞争；就其中采取破坏合法商业模式竞争的行为，应当对行为本身正当性以及对竞争秩序的影响进行考量，对于属于食人而肥、损人利己、搭便车等行为的则毫无疑问应置于反不正当竞争法的规制之中。
五、屏蔽技术符合社会公共利益？网络用户具有对广告屏蔽技术的现实需求即可阻却屏蔽行为违法性或作为正当性基础？
法院认为：《反不正当竞争法》具有社会法的属性，在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者的利益，还要考虑整个社会公众的利益。诚实信用原则也需要从社会角度考量，而非仅涉及双方利益。在互联网产业下，广大网络用户的利益即为社会公共利益。科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。从客观实际上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求。
笔者认为：无可否认的是，如今消费者的利益在竞争法视角下越来越重要。《反不正当竞争法》旨在既保护经营者也保护消费者的合法权益，消费者的权益已然成为认定不正当竞争行为的重要判定标准。消费者利益作为社会公共利益的一部分，一定程度上会影响对具体经营行为合法性的判断。
而从本案来看，存在以下几个存在商榷的地方：
1、从主观来看，星辉公司开发屏蔽功能的浏览器并非为了社会公共利益的目的，而是为了能获取竞争利益这一目的。该观点在上文已经详细阐述，这里不再重复。
2、该项技术也并非属于新技术创新。
首先，屏蔽广告功能这一技术并非新技术，早在2013年就已有相关判决案例[6]，可推断该技术实际形成时间更早，并且已为众多浏览器公司所掌握。因此，本案而言，该技术不属于新技术，使用已经出现已久并存在法律争议的技术显然也不符合鼓励技术创新这一社会公共利益。
3、对于消费者来说，《反不正当竞争法》所保护的消费者的利益应当是整体性的。
广告屏蔽功能即使客观上达到满足部分用户需求，但并不能将该部分用户直接等同于广大用户，将部分用户的满足直接等同于符合社会公共利益。目前，知识付费已成为趋势，付费用户的比重已越来越大，根据艾瑞咨询的预测[7]，预计到2019年，用户付费将占比38%，成为视频行业第二大收入来源。对于已经购买了会员服务或者单片观影资格的消费者来说，屏蔽功能对他们来说没有任何意义，在了解可以不付费免广告观看影片之后，甚至会产生后悔等负面心理情绪。因此，对这部分消费者来说，广告屏蔽功能并不具有现实需求。
其次保护消费者利益和经营者利益并不相违背，社会公共利益同样包括经营者的利益，还包括其他潜在受影响的网络主体利益，不能简单的认为部分消费者利益就等同于社会公共利益。即使该商业模式使得部分消费者利益“受损”，但对整个行业或者环境来说是积极的健康的，那么实际上也是符合社会公共利益的。至于量化分析这一商业模式对整个社会整体利益的“积极”和“消极”影响程度，未来法院可以适当引入专家辅助人，提供经济学分析意见作为参考。
4、部分消费者所获得的短期利益，并非《反不正当竞争法》所追求的公共利益。
优酷与猎豹浏览器一案[8]中，法院认为改变目前免费模式将很可能导致用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，对用户难说有利。其次，广告收入目前是视频网站最为主要的收入来源，改变商业模式还可能导致可能视频网站丧失生存空间，进而导致用户获取视频内容减少，客观上利益受到损害。
爱奇艺与极客科技一案[9]中，法院认为使用“屏蔽视频广告”插件看似符合消费者眼前利益，但长此以往必将导致视频网站经营者“免费+广告”的商业模式难以为继，从而向收费模式转变，最终也将损害消费者的长远利益。
就本案而言，视频企业的“免费+广告”模式是通过向广告主收取广告费、向会员收取会员费来补贴其因向用户提供免费的视频服务而支付的巨额花费的一种经营策略。若广告被屏蔽，势必导致广告费的减少，甚至导致无法维持运营。与此同时，会员和潜在用户因不需要购买会员即可享受免广告服务，也势必会减少对会员服务的增值付费，进而导致企业收入进一步减少。在目前国家大力推动正版化，版权越来越受重视的环境下，版权费用水涨船高，而这也带动了影视行业的发展。这一商业模式的破坏，一方面会导致视频企业购买正版内容费用降低，消费者观赏到的视频内容质量可能存在降低，数量将会减少，消费者的利益将会受损；另一方面，在未有新的成熟商业模式下，视频企业为维持成本将有很大的可能性转向直接收费模式，未购买会员的消费者的利益将反而受到损害；最后，对整个视频行业来说，版权费用支出的减少，相应视频的制作方的经费也会降低，长远来看，将可能导致行业活力降低，甚至停滞不前，这也与《反不正当竞争法》的立法初衷相违背，想必也不是法院所希望的。
5、技术的使用还应当符合“非公益不必要原则”。
技术创新应当鼓励，但该技术的使用应当符合非公益不必要原则，不能突破法律限制。360插标案中[10]，最高人民法院确认了北京高院关于“非公益必要不干扰原则”的观点：网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”。
就本案而言，从主观目的和客观效果来看，星辉公司的行为都难以认为是基于保护社会公共利益的需要。从干扰手段来看，该屏蔽行为利用技术跳过视频网站贴片广告，已然直接干扰到了他人产品或服务的运行，并影响到他人商业模式的运营。从必要性来看，消费者可以选择购买会员等增值服务直接观看或者选择浏览完广告后免费观看影片，付出一些经济成本或者时间成本即可享受观影权利，并非离开星辉公司的屏蔽技术就无法观看。而根据“3Q大战”一案中最高法认可的“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”这一观点，屏蔽行为也不具有合理性。因此，星辉公司屏蔽广告的行为，并不符合“非公益不必要原则”，不能代替用户选择也不能未经网络服务商许可干扰他人产品或服务的运行。
结语：市场具有天然的对抗性，自由和创新是互联网精神的体现，但自由竞争和创新不能越过他人的合法权益的边界。不论是海淀区法院和北京一中院确立的工具类软件经营者不得以破坏他人正当商业模式方式（主要指屏蔽视频广告行为）竞争获得不当利益的标准，或是“3Q大战”一案最高法对合法“免费+广告”模式应当予以保护的认定，又或是360插标案中，最高人民法院对北京高院关于“非公益必要不干扰原则”观点的再确认，归根到底，只要利用不正当竞争行为破坏他人合法商业模式以获取个人竞争利益的，反不正当竞争法就应当予以调整。但从朝阳法院的观点可以看出，人民法院对社会公共利益和“免费+广告”这一商业模式有了新的立场和见解，也提醒互联网视频企业进行反思并积极探索和改进目前的商业模式。
注释：
[1]合一信息技术（北京）有限公司与北京金山网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案（2014）一中民终字第3283号
[2]北京爱奇艺科技有限公司与北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷一审(2014)海民(知)初字第21694号
[3]同2。
[4](2015)浦民三(知)初字第143号
[5]北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷上诉案（2013）民三终字第5号
[6]（2013）海民初字第13155号民事判决
[7]2016Q4中国移动付费视频用户白皮书
[8]（2014）一中民终字第3283号
[9]（2014）海民（知）初字第21694号
[10]（2014）民申字第873号
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘政欣 北京盈科（长沙）律师事务所
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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