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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：赵红律师 上海锦天城（合肥）律师事务所
原标题：商业模式的侵权与法律保护
近年来，随着互联网的普及与发展，人工智能概念的提出和应用，传统的商业模式不断被新的互联网商业模式所挑战，侵权方式也日益多样化、复杂化。远的不说，淘宝、京东、苏宁等网络购物的电子商务平台作为一种互联网技术型商业模式已经对实体经营模式提出严峻挑战；和网络购物平台共生的快递行业和外卖行业也是一种新的商业模式，其突破了传统快递业商业模式的界限 ；去年备受关注的摩拜单车、永安行等共享单车企业的专利侵权诉讼，也涉及商业模式侵权和行业市场地位的竞争，甚至近几年来流行的网红经济也是一种商业模式，逐渐成为年轻一代的消费新风尚，下文中，笔者将从法律层面探讨商业模式的侵权和保护。
一、商业模式概念及其法律规定
商业模式是一个管理学概念，随着科技发展的日新月异，商业和科技的完美结合导致其含义发生了改变，在360百科中的商业模式新解定义为:是一个企业满足消费者需求的系统，这个系统组织管理企业的各种资源(资金、原材料、人力资源、作业方式、销售方式、信息、品牌和知识产权、企业所处的环境、创新力，又称输入变量)，形成能够提供消费者无法自力而必须购买的产品和服务(输出变量)，因而具有自己能复制且别人不能复制，或者自己在复制中占据市场优势地位的特性。
我国法律尚未明确规定商业模式属于知识产权的保护对象。商业活动的模式无法通过有形形式予以复制并为大众所认知，因此无法构成法律意义上的“抄袭”，笔者认为，商业模式的拥有者要获得法律保护，必须具备法律规定的“有形”权利载体，如合同法中规定的合同权利、商事法律中规定的股东和投资人权利，知识产权相关法律中规定的商业秘密、商标权、企业名称、著作权和专利权等有形权利载体，这里的“有形”笔者理解为法律法规的明文规定，否则，权利超出了法律的界限，有可能损害公众利益。例如在《商业特许经营管理条例》中规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”这里规定的商业特许经营是商业模式的一种，不能涵盖整个商业模式的概念，许可人将其商业模式许可给第三人时，其权利受保护是以其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术、技术产品等有形权利载体以合同形式许可他人，从而受法律保护和约束。
《反不正当竞争法》也具有保护商业模式的作用，但是，与专利法、商标法等特别法不同的是，反不正当竞争法并没有为经营者创设一种独占的权利，而是从禁止和救济的消极角度保护相关法益，即通过禁止性条款和一般条款对不正当竞争行为予以规制。商业模式是企业创造价值的商业逻辑，是企业参与市场竞争的手段，其本质是企业的竞争行为，这里面包含的单纯的智力活动的规则和方法被排除在《专利法》保护范围外。[①]正当的商业模式属于经营者的合法权益，应当受到法律保护，但这种合法权益并非法定的权利，经营者对其并不享有垄断权，反不正当竞争法对该商业模式的保护是通过禁止破坏该商业模式的不正当竞争行为的方式予以保护，而不是赋予经营者独占或垄断该商业模式的权利[②]，实质上是保护正常的经营秩序。
综上，结合我国《反不正当竞争法》《刑法》等法律法规的规定，笔者认为，合法的商业模式的资源分为两种：一种是经营性资源，另一种是技术型资源。
二、商业模式的侵权形式
从商业模式的侵权来源来看，一种是内部侵权，另一种是外部侵权。内部侵权主要指，从企业内部来说，企业员工、企业的股东、高管违反了企业内部规章制度，或是没有遵守竞业禁止约定，将从企业获得的商业模式信息或资源传播到企业的外部，这些人员离职后直接或间接用于和原生企业进行竞争；外部侵权主要指，相同经营领域或即将进入该领域的竞争对手，模仿、拷贝、复制、抄袭其他企业现有的商业模式，以达到快速进入该商业领域目的，而不必经过市场的探索、商业渠道的磨合和其他实验性的投入等过程，减少企业进入该商业领域的成本投入。侵犯他人商业模式，本质上和以前的傍名牌相似，不过之前山寨的是他人的具有一定市场知名度的品牌或有形产品，现在复制模仿的是他人已经初具成效的商业模式，这两种侵权方式都破坏了社会主义市场经济的正常秩序，属于不正当竞争行为。
从商业模式侵权的具体客体分类，商业模式被侵权的客体主要包括注册商标、企业名称、著作权、专利权、公司商誉、合同权利等。
三、商业模式侵权的法律保护与预防途径
（一）商业模式内部侵权的法律保护与预防
内部侵权主要涉及企业员工的解约和跳槽、企业股东的另起炉灶等情形，主要从以下方面进行保护预防：
首先，企业进行内部风险防范。
（1）通过企业内部规章制度、保密协议、劳动合同、公司章程、竞业禁止协议等途径进行内部自控，形成商业模式内部保护机制。对于经营性资源，如有关商业活动的市场营销策略、货源情报、产销策略、定价政策、产品价格和成本、融资渠道、投融资计划、投资决策意向、投资者身份、招投标信息、采购计划、进货渠道、经营目标、经营项目、管理诀窍、不公开的财务资料、各类合同及交易记录、交易相对人资料、客户名单、经营方法、方针、例如市场分析、调查报告、广告策略、营销策略和计划、销售网络、渠道、业务函电、会议记录、发展战略规划、知识产权规划布局、战略性计划和经营工作指南、内部文件、合作协议、谈判过程、客户的特殊需求等，进行内部预防和保护。笔者曾经碰到一个客户抱怨说自己的商业模式被以前的员工抄袭了，现在该员工自己在外面注册了一个和原来公司相似模式的公司，挖走了原来公司的大量客户，帮这位客户进行分析，发现该客户既没有和该员工签订劳动合同，也没有任何证据证明该员工曾经属于过该客户公司曾经的一员，该员工新公司的网站把老公司曾经与客户签订的合同作为自己的业绩改头换面为新公司虚假宣传，律师提醒该客户抓紧时间进行公证证据保全，客户在进行三家公证处比较价格那个时段，涉案网站上的信息已经被删除，对此，律师表示无能为力。
（2）对企业经营过程的各个环节进行风险防控。针对产品或技术的研发阶段、生产资料的采购环节、产品的生产环节、产品或技术的销售环节等经营过程，严格执行公司的各项规章制度，例如：在研发阶段做好技术或产品的保密工作、技术的权属和员工约定明确；在生产资料的采购环节规避供应链上其他厂商的知识产权风险；在生产阶段防止方案外泄，有些企业允许外部人员参观工厂，没有建立好完善的参观制度，在这个环节很容易技术方案外泄；在销售阶段，注意设置相应的员工激励方案，技术人员的离职带走的是技术，销售人员出走带走的是现实的客户资源和市场份额。
其次，企业商业模式中的技术型资源进行知识产权保护。
涉及企业的技术性的资源的信息包括但不限于技术方案、工程设计、制备方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、模型、模具、产品结构（公开前）、操作手册、技术文件、相关的函电等。不适合公开的技术型资源作为商业秘密保护，适合公开的技术性资源进行各种形式的知识产权外部保护，如注册商标、申请专利权、申请软件著作权保护等，企业的技术资源获取受法律保护的权利载体。
最后，商业模式的可专利性已经有了法律规定。
修改后的《专利审查指南》（下称《指南》）将专利保护范围扩展至含有技术特征的商业模式、商业方法，明确计算机程序所表达的技术方案属于可受专利保护的范围[③]。根据修改后的《专利审查指南》，商业模式或商业方法专利，是指涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。笔者的理解是：传统的智力规则或方法不是专利法保护的客体，只有商业模式或商业方法和技术特征相结合的技术方案才是专利法保护的客体，才能授予专利权。通常的做法是通过计算机软件和商业方法或商业模式以及硬件介质三者相结合形成商业方法或商业模式的专利技术方案。这里技术方案必须同时具备技术问题、技术手段、技术效果这三个要素，才属于《专利法实施细则》第二条第二款所说的技术方案，才属于专利法保护的客体。
常州永安公共自行车系统股份有限公司（下称“永安行”）拥有的名为基于智能终端的电动汽车自助租赁系统及其租赁方法（专利号为ZL201310551591.7）、“助力自行车租赁系统”(专利号为ZL201620409188.X)等专利就是将其公司所有共享单车的商业模式中的技术信息进行专利性保护，也为其与“无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法”（专利号为ZL201010602045.8）专利持有人顾泰来的专利侵权诉讼奠定了权利基础，否则，面对顾泰来的攻势，永安行可能毫无招架之力。
（二）商业模式外部侵权的法律保护与预防
商业模式的外部侵权主要来源于交易客户竞争对手。目前发生的商业模式侵权案件中，包括但不限于以下两种：第一种是直接侵权：包括商业模式的加盟者在进行商业磋商的过程中，获取了商业模式许可方的具体的商业信息，这些商业信息中部分并不能通过外部公开途径获取，即按照商业秘密侵权判定中“接触+相似”的原则来认定是否侵权；也包括相同领域的竞争者，利用市场上公开的信息，模仿、抄袭他人已公开的商业模式。第二种是间接侵权，也是一种新型的互联网侵权方式，即利用技术手段限制他人商业模式中资源的使用谋取自身不正当利益，而不是直接抄袭、模仿他人商业模式，例如在他人的商业模式中设置技术性障碍用以限制、屏蔽他人的广告宣传，并将其产品和服务嵌入原告商业宣传模式中，借机宣传和推广自己的产品，[④]即利用他人现有的商业模式直接搭载自己的产品介绍，限制他人自身对商业模式资源的使用；又如视频聚合盗链行为，即利用深层链接聚集各大视频网站的海量内容，并对链接进行有目的的选择、编排、整理，用户可以在点击链接后不跳转或者不实质跳转的情况下观看被链接网站的视频内容，该类软件可以应用于网络机顶盒、智能手机和平板电脑等多个平台，[⑤]这些行为违反了诚实信用原则，破坏了他人合法的正常经营秩序，属于不正当竞争行为。
以上商业模式的外部侵权行为，笔者认为主要可以从以下几方面进行保护和预防：
一是企业平时注重自身相关制度的建设，建立风险内控机制。企业对自身相关交易行为的证据保存、内部规章制度的设立、有形知识产权的权利载体申请和维护、日常企业事务的制度化管理，在上述内部侵权中已经论述，此处不再赘述。
二是在商业模式的对外交易许可过程中，对相关交易模式的设计、许可协议如特许经营合同的制定进行法律风险控制。例如在合同中对商标、专利等经营性资源对外许可时约定许可的期限、地域范围、权利行使的具体范围、再许可的限制性条件、对被许可权利的维护、质量保证等进行明确约定。在这里要提醒的是，有些许可人在对外许可商业模式时，允许被许可人将自己的商标用作被许可人的企业名称，只是将该企业名称冠以地域和许可人的企业名称加以区分，一旦双方的合作关系终止或破裂，商标可以终止许可他人使用，如何促使变更他人企业名称是一个比较头疼的问题，许可人面临着行政上和诉讼上的法律风险，往往结果还不如人意。
腾讯公司专利申请量 图1
腾讯公司专利申请量 图2
三是企业注重对自身商业模式的宣传和维护，同时不断进行创新。一种优质的商业模式，如果不进行创新，有可能会被市场淘汰，新型的商业模式需要有不断创新的技术作为支撑，智能算法帮助用户在电商平台上智能推荐商品、网络支付方式逐渐成为主流支付方式，知识产权成为企业发展助推器，一些企业申请了许多以“网络支付方式”为技术领域的专利如深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）拥有的名称为“一种服务器信息数据管理方法及系统”（中国专利号为：201010237500.9），这也只是腾讯公司截止至2017年12月在中国申请的1038个专利之一（见图1和图2）。电商巨头们的不断创新，导致一些小规模的电商平台即便是跟风模仿，也赶不上大的电商公司的创新速度，一直处在落后的状态。企业在对其商业模式进行宣传时，通过持续的投入，形成一定知名度和市场影响力，跟风者即便是想模仿，也要掂量一下公众的眼睛，毕竟现在是一个互联网信息时代，类似“北京朝阳大妈”网络卫士无处不在。
注释：
[①] 《专利法》第二十五条第一款
[②] 北京知识产权法院 （2016）京73民终85号民事判决书
[③] 国家知识产权局 《专利审查指南》第二部分第一章4.2
[④] 北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书，最高人民法院 （2013）民三终字第5号 民事判决
[⑤] 北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三(知)初字第1号民事判决和上海知识产权法院（2015）沪知民终字第728号民事判决
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作者：赵红律师 上海锦天城（合肥）律师事务所
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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