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原标题：朝法名案|认定不正当竞争行为应基于市场竞争机制考量
裁判要旨：
市场竞争具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身不具有是与非的色彩，只要该损害并非是直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害，就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。同时，《反不正当竞争法》具有社会法属性，必须考虑社会公众的利益，科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。就具有选择性屏蔽广告功能的浏览器而言，其不针对特定视频经营者，亦未造成竞争对手的根本损害，故开发、经营涉案浏览器不足以认定为不正当竞争行为。
裁判文书：
北京市朝阳区人民法院
民事判决书
（2017）京0105民初70786号
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，总经理。
委托诉讼代理人：唐勇，北京市恒德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾华，北京市恒德律师事务所律师。
被告：北京世界星辉科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼B座。
法定代表人：周鸿祎，执行董事、经理。
委托诉讼代理人：赵越，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴子芳，北京市融泰律师事务所律师。
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称世界星辉公司）不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。腾讯公司的委托诉讼代理人唐勇、艾华，世界星辉公司的委托诉讼代理人赵越、吴子芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾讯公司向本院提出诉讼请求：判令世界星辉公司赔偿我公司经济损失480万元、律师费19.6万元以及公证费4000元。事实和理由：我公司系“腾讯视频”网站（网址为www.qq.com）的合法经营人，对该网站依法享有经营收益权。“世界之窗浏览器”软件系世界星辉公司开发经营，该浏览器设置有广告过滤功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽我公司网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。世界星辉公司的上述行为使得我公司不能就网站影片的片头及暂停广告获取直接收益，使我公司遭受了经济上的损失。而世界星辉公司屏蔽广告的行为，提升了其用户的使用体验度，获得其商业价值的提升，其行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，极大地损害了我公司的合法权益。为维护我公司的合法权益，故诉至法院，提出上述诉讼请求。
世界星辉公司辩称，首先，腾讯公司进行公证的电脑未清洁，在证据保全过程中显示存在金山卫士、金山毒霸等杀毒软件，故腾讯公司所指控的屏蔽广告的情形可能系上述软件所导致。其次，我公司与腾讯公司不存在直接竞争关系。再者，腾讯公司所主张“免费+广告”的经营模式不属于法律所保护的利益。最后，通过浏览器过滤广告的行为未侵害网站经营者的利益，用户没有观看广告的义务，广告拦截也不必然导致视频网站商业利益的减损，即使利益受损也属于正常商业竞争的结果。视频过滤广告的行为不违反诚实信用原则及公认的商业道德，我公司研发的屏蔽广告技术，并非针对腾讯公司，而是将是否屏蔽广告的选择权交给了用户。综上，我公司不同意腾讯公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：
腾讯公司系一家从事互联网经营的企业，其开发经营的腾讯视频网站为用户提供视频在线观看服务。腾讯公司通过购买影视作品版权，提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务，获得市场竞争力。就视频网站采取会员制，会员可以不看或关闭广告的情形，双方均予以认可。
世界星辉公司亦系一家从事互联网经营的企业，其开发运营了网址为www.theworld.cn、版本为7.0.0.108的“世界之窗浏览器”。点击浏览器页面右上角“”按钮，该按键下拉菜单显示“广告过滤”选项，点击“广告过滤”进入浏览器“设置”页面，“广告过滤”功能下有四个选项，分别为“不过滤任何广告、仅拦截弹出窗口、强力拦截页面广告、自定义过滤规则 添加规则”，该浏览器默认选项为“仅拦截弹出窗口”。点击“添加规则”字样，页面跳转至“世界之窗论坛”，显示标题为“如何自定义世界之窗的广告过滤规则”帖子，该贴子显示由“开发团队”于2013年7月25日发布，并对“如何使用过滤规则、如何编写过滤规则、如何发布及更新过滤规则”进行了说明。需要说明的是，在该浏览器页面，没有任何广告过滤功能的显示或提示。
世界星辉公司亦使用上述同一版本的“世界之窗浏览器”，在浏览器“设置”页面中勾选“不过滤任何广告”功能后，访问网址为www.9kmv.org的网站，显示该网站首页有多个涉及色情、赌博等不良内容的广告。在浏览器“设置”页面的“广告过滤”功能中勾选“强力拦截页面广告”按钮，再访问上述网站，该不良广告内容均被屏蔽、无法显示。重复上述操作，分别访问网址为http://566dh.com、http://cc377.com/index.html、http://www.xiuluoli.com、http://303aaa.com、http://jjaaw.com、http://www.mmav5858.com等网站，与上述情形显示一致。2017年11月27日、2017年11月28日，北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。
腾讯公司认可世界星辉公司的涉案此款浏览器默认对弹窗广告进行拦截。
上述片头广告播放完毕后，即播放影片正式内容，随机拖动进度条并暂停播放，在影片播放页面弹出“广告”小窗口，点击该广告，网站跳转至相应广告页面。继续在搜索栏中搜索电影“半熟少女”，在浏览器“设置”页面中勾选“强力拦截页面广告”按钮，返回播放页面后，点击播放该影片，显示“广告君被拦截插件误伤啦，还有45秒播放视频”的字样，45秒倒计时结束后，影片可正常播放；拖动进度条随机暂停播放，未显示“广告”窗口。在浏览器“设置”页面中勾选“不过滤任何广告”按钮，继续播放该影片，即显示75秒的片头广告和暂停广告弹窗。点击播放其他视频，均与上述情形一致。2017年11月28日，北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。
访问百度网站，搜索“QQ浏览器”，进入网址为http://browser.qq.com/?adtag=SEM1的网站，该网站标签栏显示“QQ浏览器9官方网站”，下载并安装QQ浏览器。点击该浏览器右上角“”按钮，进入浏览器“设置”页面，点击“广告过滤”选项，显示可选择是否“开启广告过滤”按钮。勾选该功能后，在新打开的网页中输入网址http://v.ifeng.com/video_9579867.shtml，显示名为“《生生不息》：李玉刚呼吁‘每周一素’保护生态”的视频，该页面直接播放视频内容，未显示片头广告；拖动进度条随机暂停播放，亦未显示广告弹窗。返回浏览器“设置”页面中的“广告过滤”功能，取消已勾选的“开启广告过滤”按钮，重新播放上述视频，显示有15秒倒计时的片头广告；点击暂停按钮，显示广告弹窗。另播放名为“梁宏达揭秘婚恋网站：一夜情‘陷阱‘比比皆是”、“梁宏达：你闺蜜抢了男朋友 你抽谁”等视频，重复上述操作，与上述情形均一致。2017年11月29日，北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。
腾讯公司为证明视频中的广告系其重要收入来源，提交了其2013-2017部分季度业绩报告，该报告显示“2017年第一季度财务分析，媒体广告收入（主要包括新闻、视频及音乐的广告位产生的收入）增长20%至25.09亿元，主要反映移动端媒体平台腾讯新闻及腾讯视频收入的增长”、“2017年第二季度财务分析，媒体广告收入增长48%至40.77亿元”、“2016年第三季度财务分析，网络广告业务收入同比增长51%至74.49亿元，效果广告收入增长至43.68亿元，主要来自微信朋友圈、移动端新闻应用及微信公众账号广告收入的贡献；品牌展示广告增长至30.81亿元，主要反映来自移动端平台（如腾讯新闻）”……
另，腾讯公司在本案中主张律师费19.6万元、公证费4000元，但仅提供了金额为50 000元的律师费发票及相应委托代理合同。
上述事实，有公证书、网页打印件、发票及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：腾讯公司以不正当竞争为由主张世界星辉公司侵权，其前提在于双方构成市场环境下的竞争关系。就本案双方经营范围及经营的内容而言，一方为经营视频播放的主体、一方系浏览器的开发经营主体，两者经营范围不同。但应当看到，两者均是通过网络实现其经营目的、获取经营收益，两者享有共同的网络用户，且两者的结合能实现双方的各自利益，重要的是两者的利益有交叉。由此，可以看到市场竞争，尤其是依托于互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的，体现了网络经营的交织性，市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利；两者经营使用的获利平台、渠道、途径、对象相同，两者的利益有着不可分割的联系。
因而，应当认定两者存在事实上的竞争关系。如果仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系过于狭窄，不能规范许多事实上的竞争行为，不利于规制市场的竞争行为。事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。从我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定看，并未要求严格的竞争关系。故，本院对世界星辉公司提出的两者没有竞争关系的答辩意见不予采纳。
腾讯公司主张从违反诚实信用原则的角度保护其权利。在判断世界星辉公司的产品及经营行为是否违反诚实信用原则的基础是在市场竞争的环境下去考量、探究。
市场竞争是不同经营者之间对市场机会或市场利益得失展开的争夺，最终都是为了获得更多的商业机会。因而，市场竞争具有天然的“损人利己”特性，反映出市场竞争具有强烈的对抗性。就本案而言，视频内容的播放，要通过对浏览器的使用。由此，致使原、被告双方具有利益冲突、形成竞争对抗。
《反不正当竞争法》具有行为法属性，即重在根据行为特征认定竞争行为的正当性。而对行为本身的关注应放眼于是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益。认定竞争行为的正当性主要是从客观角度进行衡量。市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。换言之，一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。这就是损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。
互联网运营商运用技术手段研发新产品、提供新服务参与市场的竞争行为，就要查明这种技术手段研发的产品、提供的服务是否正当。首先，在世界星辉公司运营的浏览器页面上没有任何的过滤广告的显示、提示，在点击页面右上角“”下拉菜单才能看到“广告过滤”的选项。这个过程说明，不能直接、简单获取，这个过程需要一定的操作，非直接获取。这里需要强调的是，这个过程是必须有意寻找、获取的。其次，从广告过滤的选项看，不是仅有过滤广告的选项，而是有四个选项，其中有“不过滤任何广告”的选项，而且该选项为排列在第一选择上。故从选项上看，选项的内容全面、非单一针对性，故而不具有任何的针对性；从选项的排列顺序上以不过滤任何广告作为首选，说明最大限度地考虑在其浏览器上播放的内容的利益；从涉案浏览器默认的选项看仅是“仅拦截弹出窗口”，而对此双方均已认可、没有异议。这种态度，也反映了双方对弹窗广告中以色情、赌博等不良广告为主的行为予以制止。由此，由广告过滤的选项看，反映出浏览器运营方对在该浏览器上播放的内容，不存在任何的主观故意的行为。主观上不存在故意损坏他人的利益，因此不应具有不正当性。第三，从涉案过滤视频广告的使用状态看。在上述“广告过滤”选项中，用户需要勾选“强力拦截页面广告”选项才能实现广告过滤功能，并非直接、无选择地屏蔽视频广告。从涉案过滤广告的使用状况看，进一步反映出浏览器运营商就广告过滤的设置上不具有主观故意性，以及其所实施行为不具有不当性。第四，该浏览器软件广告过滤功能的使用，没有破坏视频作品的内容，不构成对视频作品权利人根本利益的损害。综上，涉案具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，不具有对腾讯公司经营造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害。
竞争行为的正当性应按照公认的商业道德标准进行衡量和判断。其认定，要从行业的惯例和公认的行为标准予以把握。合乎商业道德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。行业经营者在其所属领域内的实际做法，是判断商业惯例标准的依据；而该实际做法，决定了“诚实”方法的现实性。因此，“诚实”、“公平”必须在实际的、客观的商业惯例的框架下判断认定。从查证的事实：下载并安装腾讯公司运营的QQ浏览器，点击该浏览器右上角“”按钮，进入浏览器“设置”页面，点击“广告过滤”选项，显示可选择是否“开启广告过滤”按钮。勾选该功能后，在新打开的网页中输入网址http://v.ifeng.com/video_9579867.shtml，显示名为“《生生不息》：李玉刚呼吁‘每周一素’保护生态”的视频，该页面直接播放视频内容，未显示片头广告；拖动进度条随机暂停播放，亦未显示广告弹窗。返回浏览器“设置”页面中的“广告过滤”功能，取消已勾选的“开启广告过滤”按钮，重新播放上述视频，显示有15秒倒计时的片头广告；点击暂停按钮，显示广告弹窗……可以看出腾讯公司自己运营的浏览器也具有广告过滤功能以及“广告过滤”、“不过滤广告”的选择和使用。这同时也说明了腾讯公司自己的浏览器也是与其所诉世界星辉公司运营的浏览器一样的具有广告过滤功能，并且能够选择、使用，达到过滤广告的效果。由此看出，无论是世界星辉公司运营的浏览器，还是腾讯公司自己运营的浏览器，都具有广告过滤功能的选择、使用，都可达到屏蔽广告的效果、目的。事实上，视频网站均采取会员可以不看或关闭广告的方式，也是在其使用观看视频的浏览器从技术上做到过滤、屏蔽广告的效果、目的。这说明，浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度。这种普遍性，在其具有的“过滤广告”的选项下，运营商的地位平等、需求平等，获取利益的“干扰”也是均等机会。尽管惯例并不必然地等同于合法，但应当看到此时的惯例，具有多种选项，重要的是具有“过滤广告”的选项，在该功能不针对任何主体的前提下，从而不能当然地认定其行为具有不当性的结论。
正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或服务，以质优价低的方式从事竞争。不正当竞争则是以优质低价的正当竞争方式以外的不正当竞争手段获取交易机会和竞争优势，以欺骗等方式损害消费者。涉及本案尽管过滤广告会影响视频网站的收益，但对视频网站的收益，我们应做全面、发展性的考量。腾讯公司认可其视频网站采取的仍是“免费+广告”的经营模式，即在实行会员制的基础上，会员可以选择不看广告，非会员需要观看广告。这种经营模式反映出广告收入，并非视频网站的唯一收入、全部收入；且，腾讯公司就其就其损失，提供的财务分析亦未体现腾讯视频网站中的片头广告及暂停广告的对应收益。即使用过滤功能、屏蔽广告只是影响腾讯公司网络视频服务经营者部分利益，并不能对其产生根本性影响。应当明确，任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现。而且，竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此“免费+广告”的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。事实上，视频网站的发展在于通过自身的经营、服务，吸引、开拓更广泛的会员，以此提高收益、冲销购买版权成本；减少广告，给网络用户提供最低的观看成本、最高的服务质量应是视频网站发展的趋势。这种调整应当在市场的竞争环境下进行，而不是通过法律的规制来调整。需要明确的是，“商业模式”本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，就是要将其留在自由竞争的领域，让优胜劣汰的市场机制决定其命运。本案中，“免费+广告”并非互联网视频网站唯一或主要的生存模式；含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为，同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。
《反不正当竞争法》同样具有社会法的属性，在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者的利益，还要考虑整个社会公众的利益。诚实信用原则也需要从社会角度考量，而非仅涉及双方利益。在互联网产业下，广大网络用户的利益即为社会公共利益。从查证的事实看，无论是世界星辉公司运营的浏览器，还是腾讯公司自己运营的浏览器，在具有广告过滤功能的前提下，是否使用、如何选择，其权利不在浏览器运营商而是用户。从过滤广告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而说明用户具有使用的意愿、需求。而科技进步带来的成果、实惠，网络用户有权利享受它。促进商业模式的改变和技术创新，实现网络用户福利最大化，以此实现公众利益，这恰恰是市场机制的正常运行原理和趋势。从上述查证的事实，我们还可以看到，竞争的属性决定了竞争者之间的损害，这种损害必然导致“干扰”，但“干扰”通常并非不正当，是通过网络用户的选择、使用达到过滤广告的结果。是否使用特定互联网产品或者服务，取决于网络用户的自愿选择。在观看视频过程中，网络用户利益的知情权选择权，是体现保护社会公众利益行为的重要因素。我们看到，网络用户在浏览视频时，使用的是自己的设备、支付了上网费用；在世界星辉公司具有涉案的屏蔽广告功能的浏览器，由网络用户自主选择开启或关闭，世界星辉公司不存在主动诱导开启的情形，这恰恰证明涉案浏览器并无侵犯他人权益的意图、故意；法律不排除、不限制、不禁止网络用户具有选择权，意味着网络用户在浏览免费视频时，不负有观看广告的义务，这是网络用户所享有的选择权，这种选择权要通过网络服务商的产品或者商业模式来实现，立足于本案的就是具有可选择性的可屏蔽广告功能的浏览器。试想，非会员在观看到广告时离位不观看与使用有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，除形式上的区别外，对于不观看广告没有实质的区别。除非另有约定，网络用户对视频网站的经营者不承担任何义务，即不负有必须观看网络广告的义务。从客观实际上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求。
综上，法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。故，本院对世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：
驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费46 800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。
审 判 长 林子英
审 判 员 崔树磊
代 理 审 判 员 李一可
二Ｏ一八 年 一 月 二十六 日
书 记 员 雒 欣
书 记 员 梁 晨
来源：朝阳知产
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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