网络侵权司法解释条文分析

【小D导读】 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（“《网络侵权司法解释》”）经过公开征求意见，于2012年11月26日，并于2013年1月1日生效。

目前，《网络侵权司法解释》已生效超过一年，通过条文分析，本文探讨了新司法解释下侵害网络传播权纠纷案中侵权行为认定的规则。

【作者导读】

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（“《网络侵权司法解释》”）经过公开征求意见，于2012年11月26日，并于2013年1月1日生效。《网络侵权司法解释》全面替代并废止了有13年历史，历经两次修订的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，成为网络著作权侵权民事案件中的主要法律依据。

目前，《网络侵权司法解释》已生效超过一年，通过条文分析，我们可以共同探讨下新司法解释下侵害网络传播权纠纷案中侵权行为认定的规则。

【核心条款：第6条】

虽然侵害信息网络传播权纠纷案层出不穷，甚至有越来越多的趋势，然而，其纠纷的基本事实却大致相同，并且后文涉及的案例基本事实皆此模式：

1.原告享有作品、表演或录音录像制品（以下统称“涉案作品”）信息网络传播权。

2.被告经营网站。

3.通过被告网站，公众可以获得原告享有权利的涉案作品，获得的方式通常包括下载，以及在线播放（视频音频文件）。

4.原告认为，在被告网站中传播的涉案作品是未经授权的，因此起诉被告。

基于这一基本事实，《网络侵权司法解释》第6条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品,但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务,且无过错的,人民法院不应认定为构成侵权。”

《网络侵权司法解释》以该条为界限，明确划分了直接侵权与间接侵权：《网络侵权司法解释》第3条至第5条对应的是第6条前半句所指的直接侵权，第7条至第14条则对应了第6条后半句所指的间接侵权——当然，后半句从文意上而言是规定了“什么不是（间接）侵权行为”。

【直接侵权表现形式：提供作品的行为】

《网络侵权司法解释》第3条至第5条分别规定了直接侵权行为的4种表现形式，网络服务提供商只要未经许可，施行了以下行为，就构成直接侵权行为。

1.通过信息网络提供，即将作品等上传至自己的服务器，供公众在自己选择的时间和地点获得；

笔者认为，显然这是最典型的直接侵权，早在《著作权法》第1次修订前，就曾根据当时的法律被认定为侵权。

2.通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得；

笔者认为，这种行为被定义为“提供”实际上对以上所述“提供”行为的补充。

由此“服务器标准”和“用户感知标准”之争终于定论：根据此规定，“服务器标准”基本被抛弃，而代之以“直接提供”标准，即谁直接提供了作品，谁就是行使了信息网络传播行为的人。至于作品被储存在哪里，其实无关紧要。

3.以分工合作的方式与他人共同提供；

笔者认为，这种行为与间接侵权的区别是，该种共同侵权中，网络服务提供者与他人有意思联络，他们分工合作地完成了整个侵权步骤。而表面上，被告网络服务提供者仅提供网络服务。

4.以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供。

构成条件：实质替代原网络提供者，影响作品的正常使用，且不合理地损害了著作权人的合法权益。

【间接侵权的构成：提供网络服务的行为+过错】

《网络侵权司法解释》列举了直接侵权的表现形式，但是没有列举间接侵权的表现形式：原因在于间接侵权的形式太过多样，又涉及到直接侵权的行为，所以，没有一一列举的必要。

一、根据第6条的规定，间接侵权的构成要件，应当是：

1.诉讼中被告提供的是网络服务

笔者认为，这种网络服务包括搜索、链接、储存等，并且举证责任是在被告方，以抗辩原告的直接侵权指控。不过，如果被告在提供网络服务外还提供作品的，仍构成直接侵权。

a.间接侵权行为的实质是“帮助”或“教唆”

b.被告具有过错

笔者认为，过错，主要包括“明知”和“应知”（即网络服务提供者明知或应知用户侵害信息网络传播权），但是应当存在除此之外的行为也可能被用于证实被告有过错，然而《网络侵权司法解释》对明知或应知外的过错未予着墨。

汇总许多侵害信息网络传播权纠纷案的判决书后可发现，被告是否具有过错总是此类案件的争议焦点。甚至可以认为，提供网络服务是否构成侵权，区别点在于过错。

二、根据第8条第2款至第12条的规定，在法院判断过错时，往往根据以下几点作出认定：

1.网络服务提供商没有主动审查义务，而只有注意义务。

笔者发现，网络服务提供商没有主动审查义务基本上已成为一种“法定权利”，哪怕网络服务提供商根据其他法律法规对于相关作品的是否涉及反动、暴力或色情进行了主动审查，也不会被认定对内容是否侵权进行了审查。不过，权利自然可以放弃，如果有迹象表明，网络服务提供商真的审查了内容，并且继续帮助或者教唆侵权，那么他们自然仍旧构成间接侵权。

2.如果网络服务提供者因提供服务而获取直接经济利益，则注意义务的标准就会提高。

笔者认为，一方面，较高的注意义务并非过错，未尽到注意义务才是过错。并且，获得直接经济利益必须与侵权行为直接关联，才构成提高注意义务的条件。另一方面，需要特别注意的是，根据第11条第2款的规定，因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等并不属于应当提高注意义务的情形。

3.在诉讼涉及“热播影视作品”与“信息存储空间服务的网络服务提供者”时，网络服务提供者是否能够明显感知到作品被侵权是一项关键应知证据。

“热播影视作品”与“信息存储空间服务的网络服务提供者”是侵害信息网络传播权纠纷案中最高发的两大事实要素。

汇总各种判决，笔者发现，“热播影视作品”，主要包括在国内即将上映、正在上映或者刚刚上映完的电影、电视剧或者其他电视节目。

视频分享网站，如优酷、土豆等，都属于提供信息存储空间服务的网络服务提供者，由于客观上他们为侵害热播影视作品提供了便利，所以总是侵害信息网络传播权纠纷案中被告席上的常客。对于这种服务商而言，是否构成间接侵权，关键是作品被未经授权提供的事实是否能被“明显感知”。

4.根据“通知-移除”规则，原告是否发送了符合规则的通知，被告是否根据通知及时移除了侵权内容。

《网络分析司法解释》第13条第14条则是关于“通知-移除”规则的运用，《信息网络传播权保护条例》第14条到第17条，第22条到第25条是“通知-移除”规则的基础。自《信息网络传播权保护条例》确定此规则以来，许多潜在的纠纷都因权利人发出适当的通知，而网络服务提供商又及时合理地对侵权内容进行处理而被消灭在萌芽阶段。

不过，“通知-移除”规则也存在一个基本问题：什么样的通知算是合理的通知呢？笔者认为，“通知-移除”规则中的通知并不一定必须得精确到某部作品，而是只要让被控侵权人应知其网站上可能有权利人的作品即可。

5.网络服务提供商是否“应知”，应当根据多种因素综合考量。

《网络侵权司法解释》第9条提供了一张考虑应知认定因素的列表。显然，该列表并未穷尽所有可能的情形。 【结语】

据统计，全国知识产权民事侵权诉讼中，著作权侵权案件占据大半江山。著作权侵权案件中，侵害信息网络传播权纠纷案件又占据着绝对优势。掌握好此类案件的侵权认定规则，使得权利人能够更有效地维护自己的权利，而网络服务提供者也能依据司法解释规范自己的经营行为，免于动辄得咎的处境。

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