《梦幻西游2》YY直播著作权侵权案评析！

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：白伟  兰台知产团队律师

原标题：网络游戏直播真的侵犯著作权吗？——对《梦幻西游2》YY直播著作权侵权案的评论

《梦幻西游2》YY直播著作权侵权案，广州知识产权法院判定YY直播平台构成著作权侵权，并判赔2000万元。乱象背后其实是对著作权法基本原理认识错误之体现。笔者将从网络游戏实时操作画面的是否构成类电作品，个人游戏直播行为是否构成侵权，直播平台的版权责任承担三个方面加以一一剖析。

网络直播是近年来兴起的一种新型社交方式，当其与网络游戏著作权侵权联系一起，便引发了诸多争议，《梦幻西游2》YY直播著作权侵权案就是典型例证。

该案涉及知名网络游戏《梦幻西游2》，因主播在YY直播平台上对《梦幻西游2》实时游戏操作画面进行直播，且YY平台对大流量主播进行宣传报道，并从主播直播行为中获取收益分成，因此成诉。广州知识产权法院以网络游戏直播画面构成类电作品为由，判定YY直播平台构成著作权侵权，并判赔2000万元。

乱象背后其实是对著作权法基本原理认识错误之体现。笔者将从网络游戏实时操作画面的是否构成类电作品，个人游戏直播行为是否构成侵权，直播平台的版权责任承担三个方面加以一一剖析。

网络游戏实时操作画面不构成类电作品

游戏代码本身可以获得计算机软件著作权保护，游戏元素如独创的音乐、歌曲等可以获得音乐作品著作权保护，独创的人物形象、独创的美术场景等可以获得美术作品著作权保护，这些都没有争议。

然而网络游戏实时操作画面是否能够获得著作权法保护，理论和司法实践中确认识不一。

根据著作权法原理，能够受到著作权法保护的作品是一种通过作者的创作活动产生的具有文学、艺术或科学性质具有独创性而以一定有形形式复制表现出来的智力成果。

在著名的“斗鱼案”中，法院认为：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品……”。

而在海淀法院有关《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》及其他学者的论述中，均主张支持游戏画面构成类电作品。

根据著作权法实施条例，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

与预先设置在游戏中的动画短片，游戏宣传片等不同，网络游戏整体本身是一种各类素材在游戏逻辑规则操控下的集合，对于同一场景不同玩家呈现的游戏实时动态界面截然不同，因此，不具有同一复制性，不构成类电作品。支持游戏界面构成类电作品的主要理由还在于相关场景及道具是游戏本身预先设置的，而且不同玩家操作的主要场景均相同，由于场景本身已经获得著作权法保护，这些都不是构成类电作品的理由。

此外，对于游戏玩家而言，其本身没有创作作品的意图，因为这种意图要使自己的贡献成为作品不可分割的一部分，并具有控制能力，游戏玩家和主播并不符合这种意图要件。

再者，网络游戏本身的盈利点在于通过付费下载和玩家装备购买获得收益，这些收益已经能够覆盖游戏厂商的成本并获得收益。在游戏元素已经通过其他作品形式获得著作权法保护的情况下，没有必要再通过类电作品予以保护。

个人游戏直播行为不构成版权侵权

主播个人本身为游戏玩家时，通过作为社交工具的直播平台向其社交圈范围内的社交对象传播自己游戏操作过程的行为，属于自由表达的范畴。其向社会传播的内容本身是其游戏技能，而非游戏界面，游戏界面本身是主播个人表现其游戏技能的工具。观看直播作为一种娱乐和社交活动，并没有多少人会愿意去观看差技能的无聊游戏操作，本身亦没有人会像观赏电影一样去观赏游戏界面。

此外，根据著作权利穷竭理论（也称权利用尽原则、首次销售原则），即著作权人将作品原件或复印件以出售或赠与的方式向社会公众发行后，他人可以自由传播作品而不受著作权人的限制。其制度宗旨是在保护著作权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。

传统理论中，著作权权利用尽主要控制发行权，特别是著作权的载体的有形书籍，在网络环境下，著作权穷竭理论同样适用。当消费者付费（或免费）下载涉案网络游戏软件后，在所下载的软件载体（手机或电脑）中，使用该软件的行为，不再受软件著作权人的控制。就网络游戏直播行为而言，个人用户使用直播平台社交软件对自己享有合法使用权的软件进行游戏操作直播的行为，属于对相关软件使用权的合理延伸。

再者，游戏直播行为应构成一种合理使用，不构成侵权。直播平台主播获得点赞打赏等收益本身是一种随机的结果，具有偶然性，排除有组织的商业直播操作外（电视台付费电竞直播等），个人通过直播平台获得社交范围内的社会公众打赏的行为，本身不构成商业盈利行为；游戏本身的主要获利途径是付费下载和装备销售，个人直播行为不会对其收益构成不利影响；个人游戏直播行为，亦不会降低他人下载和使用游戏软件的可能性；游戏直播行为本身利用游戏界面展示个人相关技能，同一时间展示的游戏界面极少，并不会构成对游戏整体庞大素材的不当使用。

最后，由于游戏技能等客观原因，吸引大量社交人流，导致直播行为获得较大受众，形成客观排名的，不能因此认定排除相关个人直播行为的合法性。相关直播平台应统计技术等客观原因形成相关排名的，亦不应该认定为对特定行为进行编排筛选和广告宣传。

直播平台的版权责任

由于直播平台的性质是一种社交工具，其最根本的作用在于提供一种人与人之间沟通交往的平台，其本身并不提供直播内容。因此，直播平台属于一种网络服务提供商。除非有证据证明（根据不同情况，可能存在举证倒置适应余地）相关直播行为由直播平台组织或进行实际控制，否则，直播平台提供商本身对直播内容没有事先审核义务。其对平台使用者的版权侵权只可能承担间接侵权责任。

因此，认定直播平台构成侵权需要从两个方面予以考虑：

一方面，是否构成分工合作的共同侵权。

按照《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第9条规定：各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，或者基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，但被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅系提供技术服务的除外。

《北京高院：当前知识产权审判需要注意的法律问题(一、二、三)》之三、著作权案件部分规定：——关于网络著作权案件中“分工合作”提供作品的认定问题。审判中应从主观和客观两个方面予以认定，即主观上被告之间或者被告与案外人之间有共同提供作品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为。因主观意思联络存在臆定性，在裁判中可以根据被告之间体现合作意愿的协议、行为之间具有合作或利益分享等密切联系等，认定存在主观意思联络，但应当区别基于特定技术或商业模式等客观需求所确立的“形式上的合作”。

YY直播平台和广大网络服务提供者，由于自身商业模式原因，参与平台收益分成，而这种收益分成行为本身，符合上述司法文件中指出的“形式上的合作”，主张被侵权的主体有义务证明直播平台和主播有主观上的意思联络或具有雇佣或者其他控制关系，而不能仅通过形式上的分成认定构成分工合作的共同侵权。因此，在《梦幻西游》案中，法院以YY直播平台与主播存在分成关系，推定相关直播行为由直播平台组织，似有不妥。

另一方面，还需要考虑直播平台是否构成间接侵权。

间接侵权的认定条件是必须有相应的直接侵权行为存在，而要认定直播平台构成间接侵权，必须先认定个人游戏直播的行为构成直接侵权。由于前文中已经论述，在常规情况下，个人通过作为社交媒体的直播平台展示自己的游戏技能本身不构成著作权侵权。因此，在个人用户非商业直播的前提下，直播平台没有构成间接侵权的可能性。

此外，即便在直播平台上的直播行为是第三方有组织的商业行为，是否构成间接侵权，还需要考虑直播平台是否因相关直播内容，直接获得经济收益。

按照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。

前述法律法规关于“直接经济利益”的规定，在大量案例中被法院予以确认：如,原告周维海与被告江苏南方旅行社有限公司、浙江淘宝网络有限公司著作权侵权纠纷一审民事判决书中，南京市玄武区人民法院指出：“原告并未提供证据证明被告淘宝公司收取管理费用，且所谓管理费用也并非是从涉案图片中直接获得经济利益，故不应当苛以淘宝公司过高的注意义务。”

因此，对于网络直播平台而言，从打赏金额中收取一定的收益分成是平台商业模式决定的，不能因此直接认定构成特定侵权行为中获得的“直接经济收益”，还需要结合其他因素综合判断。

在网络游戏领域，游戏厂商通过付费下载、装备销售等商业行为已经能够获得相应的回报，且因为受众和侧重点不同，个人直播行为本身不会损害游戏厂商的利益；至于直播平台作为网络服务提供商，其作为社会生活中一种有益社交工具，亦应该给予相对宽松的发展空间，不能苛以过重的注意义务。著作权法是一种利益平衡的产物，在著作权人利益和社会公共利益之间，需要进行巧妙的平衡。

注释：

【1】 (2015)粤知法著民初字第16号判决书

【2】（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。

【3】（2016）苏0102民初161号判决书

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作者：白伟 兰台知产团队律师

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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