美国助理司法部长马坎·德尔拉希姆在南加州大学古尔德法学院跨国法律与商业会议中心发表讲话

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原标题：助理司法部长马坎·德尔拉希姆在南加州大学古尔德法学院跨国法律与商业会议中心发表讲话

下午好。今天很高兴有机会与大家欢聚一堂，我尤其要感谢斯科腾院长的邀请，也要感谢南加州大学古尔德法学院的领导。洛杉矶对我有特别意义。在我从伊朗举家迁到美国之后，我们在洛杉矶安家。我始终认为加州是我的故乡，很高兴能够回到家乡。

尽管法学院所在位置与联邦政府相距千里，我们应花点时间记住今天是一个联邦假日——“退伍军人节”。我们应静下来想想为什么要设定这一个节日。现役武装部队今天并没有休假，尤其是那些在海外危险地区服役的军人。他们每天都在努力保护我们的安全、自由和生活方式，并经常在服役中付出沉重代价。实际上，我的朋友，负责诉讼事宜的副助理司法部长，唐·肯夫(Don Kempf)过去就是一位海军陆战队军官。我们感谢他以及全体服役人员。本次会议是我们思考创新和参与激烈政策辩论的场合，但我们不应忘记是什么驱动着这么多创新者的希望和梦想：通过发明技术改善人们生活的希望。对于负伤回家的战士，医疗技术创新已在很大程度上帮助他们适应了退役生活。如果没有我们今天健全的知识产权体系和自由市场，其中的许多创新成果不可能得到实现。

创新政策领域是我非常关心的领域；它是我担任公职的动力。我是注册专利律师。别人告诉我，我是首位成为注册专利律师的反垄断局局长。鉴于知识产权在现代经济中日益上升的重要性，我认为该领域关系重大。知识产权法律为创新和商用提供重要激励机制，最终让消费者受益，这是反垄断局长期坚持的观点。与之相关的是，长期以来反垄断局一直认为专利许可在整体上有利于竞争。

今天我要把讲话重点放在反垄断执法和知识产权的重要辩论上——即，在标准制定组织(SSO)背景下反垄断法的作用。标准制定组织带着崇高目的出现，在推动竞争中发挥着重要作用。从前，这些组织由工程师主导。这些工程师瞄准了一个共同目标，即找到最高效的技术方案，解决全行业问题。这是这些组织最好的状态。多年来，标准制定组织运行良好，参与方努力确定哪些技术或互补性技术组合会成为标准“优胜者”，很少考虑谁是赢家或赢家会选择怎样的知识产权授权方式。

世转时移。过去几十年行业标准爆性式增长，目前它们在许多产业中发挥着关键作用。通过让许多不同公司合作设计、制造产品，互操作性标准为消费者创造巨大价值，推动创新技术的研发与应用，为消费者带来福利。随着全球经济逐渐倚重信息技术和相应的知识产权资产，行业标准制定已变得愈加重要与复杂。因为涉及利益重大，关注标准制定组织成果的不再仅是工程师；现在公司董事会也密切关注这一领域。

标准制定组织的竞争政策和反垄断处置也已演进发展。反垄断法律的目标是保护自由市场竞争，从而保护消费者权益。但如果使用不当，这些法律则可能对创新、竞争过程和消费者造成巨大伤害。正如我过去所言，“反垄断执法机构应尽最大努力为创新者消除不必要的不确定性，让他们能够充分利用自己的知识产权，因为这些不确定性可能会削弱创新的积极性。” 我承认现在是时候退一步思考标准制定组织的意义以及反垄断执法的应有作用，以确保我们的工作最大程度激励创新，同时保护竞争过程。

我尤其担心执法机构过多考虑了参与标准制定组织的技术实施者的关切。在这个方向上我们偏离太远，可能还冒着打击知识产权创造者积极性的风险。这些创造者有权因开发突破性技术而获得合理回报。创新者和实施者之间对立的利益始终处于紧张状态，这要通过自由市场解决。通常的办法是自由协商专利费许可协议或互惠许可协议。尽管标准制定组织带来了一定的好处，但这些组织不当使用反垄断法来监管行业互动和许可管理，这有可能会扰乱自由市场的协商机制，甚至损害多元创新进程。

我感谢卡尔·夏皮罗教授(Carl Shapiro)为我提供了思考框架，考虑技术创新与实施之间的互动作用，他是我的朋友，也是德高望重的经济学家和反垄断局前副助理司法部长。卡尔和其他经济学者强调标准制定背景下可能出现的风险。在对技术实施新标准后，该技术的专利权人可能会推迟专利授权，直到满足专利费要求。这是所谓的“专利劫持”问题。关于标准制定组织如何补救这一风险的论述汗牛充栋，最近几年讨论已转向反垄断法应如何协助监管向标准制定组织所做的私人承诺。

通常在专利劫持问题辩论中有一个更严重的风险常常被忽视：专利反向劫持问题。创新者通过私人投资开发技术从而拥有知识产权，实施者希望通过许可推广和使用技术，同时向知识产权持有者支付专利费。通常标准的制定来自于创新者和实施者之间的协商。当实施者在专利费要求被满足前威胁对标准实施投资不足或不签订授权许可，专利反向劫持问题就出现了。

我认为群体性反向劫持问题是更严重的创新障碍。最重要的原因是专利劫持和反向劫持问题的不对称性。这是什么意思呢？我们要认识到创新者投资前并不知道投资究竟是否会有回报，这很重要。如果实施者反向劫持，即使创新技术大获成功，创新者也无追索权。相比之下，实施者有一些应对专利劫持风险的缓冲手段，因为至少有部分投资发生在新技术的专利费率确定之后。因为存在该不对称性，创新者投资不足比实施者投资不足应该更值得关注。

更确切地说，许多提出的劫持问题“解决方案”通常与我们先辈所构思知识产权体系下面的政策背道而驰。这些专利政策载入了美国宪法第一条第八款，赋予国会权力“保障作者和发明人对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和技术的进步”。这些“专有权利”必需要包括排除权，这很重要。当专利持有人在反垄断法不当使用的情况下因为合法行使权利而受罚，不得不牺牲这些权利时，先辈确立的政策似乎会受到破坏。

作为助理司法部长，我试图在知识产权和反垄断法之间似乎对立的政策关切上推动辩论走向更对称的平衡，这也是我的优先考虑事项。不幸的是，最近几年，竞争政策过度关注所谓的单方专利劫持问题，通常忽略推动动态创新和提高效率的因素。新发明不会凭空出现，过分地利用反垄断法而非其他补救措施可能会使投资规模缩减，忽视发明人为获得机会纳入标准所承担的风险。大家一致把谈判砝码移向新技术实施者，每次这样的渐进式变化都可能破坏创新的积极性。因此，我对片面关注专利劫持问题的政策提案持怀疑态度，因为它们可能对创新过程构成严重威胁。

在此背景下，我谨认为执行机构和法院应留意标准制定过程中反垄断法的正当应用。如今，有些人出于对所谓专利劫持的恐惧，支持滥用反垄断法或竞争法监管知识产权持有人为纳入标准所做的私人承诺。这是一个逐渐发展的趋势，确实令人头疼。如果专利持有人违背其对标准制定组织所做的承诺，我认为，标准制定组织及其参与方将是第一道，也是最有效的防护措施。

这些承诺通常具有契约性质。更具体而言，专利持有人力图让各方评估其技术，并纳入标准进行公平、合理且非歧视的技术许可 — 我们称其为“FRAND”或“RAND”承诺。标准制定组织通常对他们施加义务。在自由市场谈判中，关于何种许可费或实践是“合理”和“非歧视的”，必然会出现纠纷。但是，当此类纠纷涉及任何一方 — 不管是实施者或创新者— 的协同行动时，我们尤其应当关注。

如果专利持有人被认为违背了其对标准制定组织所做的承诺，其行动就可能对竞争产生影响。但是，我谨认为，这并不意味着，对潜在的被许可方 — 或执法部门 — 来说，反垄断强硬手段是恰当的补救方式。标准制定组织或其成员有普通法可供参照，也可以采取法定补救方式。这些方法完全足够，也更为合适。

专利权是《美国宪法》明文赋予和保障的。行使合法专利权不应违反反垄断法。专利持有人可以恰当地行使专利权利，例如寻求禁令或拒绝许可专利，但不应违反反垄断法。暂时不考虑采取这些行动是否可能违反普通法。按照反垄断法，我谨认为，单方拒绝许可有效专利应当合法。实际上，刚刚在本周一，首席大法官、反垄断局前副助理司法部长戴安娜·伍德(Diane Wood)表示，“垄断者甚至永远不需要帮助它们的竞争对手。”

按照现有法律体制，裁定何种单方行为对专利持有者来说是合理的，并不是反垄断法的责任或应有的作用。专利持有人可以决定如何利用其专有权利，他们了解这些行为可能让他们承担契约责任或其他普通法责任。把反垄断法生硬地应用到此类单方行为会让决策陷入混乱。如果以高昂罚金惩罚知识产权持有人，可能会影响其他创新者，使他们不敢冒必要的风险进行研发投资，这将阻碍下一次伟大的技术飞跃。

更重要的是，减少反垄断处罚的使用能够使更合适的普通法补救付诸实施，并让标准制定组织恪守承诺。一旦出现违约，一方可就其认为构成“合理”或“无歧视”费率或承诺的事实提起诉讼。如果违反“合理性”标准，事实调查方可以做出判断（正如他们在其他违约案中所做的那样）。反垄断执法机构的作用应当是有限的。在执行反垄断法时，应当最大限度地促进动态竞争，维护消费者利益。

为了避免误解，请让我清晰地说明反垄断调查在标准制定过程中的重要作用。关于创新者，我同意哥伦比亚特区联邦巡回法院在“美国诉微软”一案中所做的全院审理声明，“[知] 识产权不赋予违反反垄断法的特权。”标准制定组织的成员资格也不意味着免于接受严格反垄断审查。面对巨大的利益，标准制定组织参与方有可能会实施共谋反竞争行为，让许可谈判服从于他们自己的利益。

长期以来，法院和反垄断执法机构了解标准制定组织“可能充斥着反竞争活动机会”。当竞争对手汇聚在一起，它们就有可能参与赤裸裸的“类卡特尔行为”，例如操纵下游价格或抵制新进入者。在Radiant Burners、Allied Tube和Hydrolevel等案件中，标准制定组织被用作排除特定竞争对手或产品的工具，最高法院谴责了此类行为，并强调称此类行为可能对竞争造成损害。因此，执法机构应仔细检查、认清标准制定组织参与方可能以“买方卡特尔”模式——即买方垄断效应——行事的风险。

实施者作为产品销售（包括新技术）看门人，在标准制定组织内协同行动时，他们有动机、也有能力实施反竞争许可条款。在极端情况下，他们会停止研发新技术，这样会损害消费者的利益。如果无法实施新技术，创新者和实施者所面临的风险是不一样的。专利反向劫持是实施者的关键谈判筹码。与单方专利劫持问题不同，实施者可以在对新技术做出重大投资就之前采取该手段。

因此，反垄断局对标准制定组织实施的规则表示怀疑，这些规则似乎专门被设计成有利于某一方。“合理且非歧视”的标准制定组织规则会让交易有利于实施方。因此，我们有必要密切关注它们是否是标准制定组织内共谋行为的产物。

如果标准制定组织把对于“合理”专利费的定义与Georgia-Pacific案的某一因素（有利于某一方）挂钩，产生此类规则的过程就值得进行严格的反垄断审查。所谓“最小销售组件”规则可能在确定多组件产品专利侵权损害赔偿的多个案件中十分有用，但作为专利许可费的排他性决定因素，非常有必要对其进行反垄断审查。

我们还应认识到，如果专利持有人违背标准制定组织所制定的规则（限制专利持有人寻求禁令救济权利），就应当被认定为是合同行为或欺诈行为，而不应当被认定为反垄断违规行为。专利是财产的一种形式，排除权是财产所有者拥有的最基本的议价权之一。禁止专利持有人行使此项权利— 无论由标准制定组织还是法院实施 — 会损害创新积极性，恶化专利反向劫持问题。若无禁令威胁，实施者则得以继续无许可侵权——因为他们知道唯一的约束在于“合理的许可费”。

在这一点上，我认为波斯纳法官在“苹果诉摩托罗拉”一案中所做的判决有失偏颇。他认为做出FRAND承诺的专利持有人在某种程度上牺牲了他们寻求禁令的权利。尽管联邦巡回法院纠正了这一考虑不周的决定，但其判决对事态没有多大改善。上诉法院认为，做出FRAND承诺、达成其他许可“充分表明”了侵权损害赔偿是充分救济。这意味着，除非在极少数情况下，禁令救济应被拒绝。依我看，这没有太多差别。我们不应把按照FRAND条款许可的承诺变成强制许可。的确，我们有强有力的政策反对强制许可（包括绝大多数贸易协定，例如世界贸易组织(WTO)《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)）。强制许可严重贬低了知识产权的价值。如果标准制定组织把服从此类体系作为准入标准，那么我们就应该抱着怀疑态度看待标准制定组织的规则及其制定过程。如果合同补救完全足够，使用此类禁令救济则并非反垄断违规行为，不应受到谴责。

反垄断局将仔细审查标准制定组织参与方的“类卡特尔”反竞争行为，无论是创新者还是实施者。标准制定组织的演进发展不仅仅是技术层面上的，因此，那种认为保持“开放性”就足以防范标准制定组织类卡特尔行为的旧观念已经过时。因此，我敦促反垄断执法机构在单方违背标准制定组织承诺的情形中，采取更谦抑的态度，谨慎使用反垄断法，以全新眼光审视标准制定组织内的协调行动，因为其会对动态创新过程造成竞争性损害。同样，我敦促标准制定组织主动评估其规则——在成立时即进行评估，此后还需例行评估。标准制定组织应当实施内部反垄断合规计划，定期评估其规则或其应用是否不利于竞争。

我在这里的讲话应该不会让过去听过我发言的任何人感到惊讶。我的观点始终保持一致。二十世纪九十年代中期，我任职于美国贸易代表办公室；随后，我任职于美国参议院司法委员会，负责联邦知识产权专属管辖权和反垄断法工作；本世纪初期，我在反垄断局工作。我的观点从未改变。

我们很早就有了新思路，重新看待标准制定组织的意义和反垄断法的应有作用。有关全新创新技术的谈判是高风险博弈，各方都愿意利用一切必要手段改善交易成果。在博弈中，有竞争力的市场过程会取得胜利。标准制定组织不应成为知识产权许可方或被许可方获取更有利条款的工具——在无约束的市场中，他们能通过这些条款获得更多的利益。

我们无法得知竞争性许可费率 — 毕竟，我们不是价格监管机构 。如果我们在不属于反垄断法管辖范围内的事务上应用反垄断法，就可能破坏竞争，严重损害美国消费者以及市场竞争本身。我们应该避免传统反竞争行为，确保竞争性费率占优势。这也正是为什么尽管创新者专利劫持频频出现，我们仍需提防实施者的反向劫持。现在正是合适的时机，我们应当纠正不对称性以鼓励各公司进行创新，并推动创新成果的实施。

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编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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