商标的「市场格局论」过时了吗？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：陈明涛  法学副教授  律师  兰台知识产权团队

原标题："市场格局论"过时了吗？

市场格局论不是强调商标使用程度单一因素，即只要有名就保护，而不考虑任何因素，而是可以从相关公众认知、反向混淆因素、诚实信用等三个视角进行分析，从而更好的认清市场格局论的实质。

“市场格局论”是当前商标法难以回避，也是备受争议的话题。

从商标法的立法功能上讲，商标法本质不是商标注册之法，而是商标使用之法、竞争之法，根本目的在于保护消费者利益，维护公平竞争的市场格局。也就是说，对市场格局的维护蕴含在立法本意之中。

“市场格局论”虽然在商标法中并未明文规定，却体现在最高院的司法政策中。比如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

这是市场格局论最早的系统论述。然而，该论述却在案件适用中引发了诸多非议。比如有学者指出，市场格局论是个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除“本本主义”，但打破了基本的法律原则和规则，造成了“无本可依”的乱象和恶果,有损于法律的公正性和稳定性。[1]

因此，应当如何认识 “市场格局论”呢？笔者认为，市场格局论不是强调商标使用程度单一因素，即只要有名就保护，而不考虑任何因素，而是可以从相关公众认知、反向混淆因素、诚实信用等三个视角进行分析，从而更好的认清市场格局论的实质。

相关公众认知视角下的市场格局论

市场格局本质是商标不断使用、积累商誉而形成的竞争秩序。也就是说，因商标使用产生的知名度，以及知名度产生的显著性（第二性）,对市场格局之形成产生了很大影响。因此，这种知名度与显著性必然会产生不同的相关公众认知。

问题在于，应如何从相关公众认知角度理解市场格局论，即是否存在某种情形，商标本身知名度越高，越可能不造成相关公众混淆，从而不需要保护该市场格局。

比如，购买者以明显低于市场价格购买了某假冒奢侈品，该购买者对该商品的来源是明知的，不会对商品的来源发生混淆。但是，在购买者购买之后，旁观者或一般社会公众在看到价格极低的该奢侈品，容易将其与正品相混淆。

这一情形通常被认为是售后混淆，即消费者明知假冒他人品牌的商品而购买，自己没有产生混淆，却导致旁观者产生混淆。在售后混淆制度中，考虑的相关公众认知，不是指实际购买者，而是潜在购买者。

再如，在“五粮液”诉“九粮液”商标侵权案件中，法院认为，虽然被诉侵权商标“九粮液”与“五粮液”较为近似，但“五粮液”商标所具有的知名度使相关公众在看到被诉侵权商品上的标志时，虽然相关公众能联想到“五粮液”，却不会产生特定联系，“九粮液”不会使相关公众产生混淆误认。[2]

笔者认为，这一判决观点显然是错误的。事实上，即使实际购买者九粮液时没有与五粮液混淆，但是旁观者仍然易将产生混淆，从而降低对五粮液公司的期待与评价，从某种程度上造成商标淡化。

因此，相关公众认知视角考察市场格局论，不应将相关公众的范围局限于实际购买者，也包括潜在购买者，既要保护实际购买群体认知而形成的市场格局，防止商标淡化，也要保护潜在购买者形成的未来市场格局。

反向混淆视角下的市场格局论

所谓的反向混淆通常是指在后商标使用人对商标使用已具有较高的知名度，使相关公众认为在先商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为两者存在特定联系。正向混淆是小企业意图搭大企业便车，而反向混淆却是大企业使用了小企业商标，不具有搭便车的主观意图。

因此，如将市场格局论放在反向混淆的视角考察，就会发现，既然小企业没有形成市场格局，而大企业已经形成市场格局，是否要对大企业的市场格局进行保护呢？

在反向混淆的制度中，在后使用者并不是想从在先使用者的商标上获取利益，而是为了渗透进入市场并排挤在先使用者。其结果往往是在先使用者的商标价值、产品识别度、企业识别度、商誉和声誉控制力、进入新市场的能力等都将丧失。[3] 按照促进公平有序的竞争的立法目的，商标法上的市场格局应是公平竞争的结果。如果放任大企业恶意排挤、抢占小企业市场份额的行为，将造成市场秩序混乱，无法形成优良有序的市场格局，这与商标法立法本意相悖。

因此，反向混淆的制度本意决定了不会保护大企业的既有市场格局，而是保护小企业未来期望形成的市场格局。

当然，也要考虑一种情形，如果这个小企业不愿走自己品牌之路，反而希望通过反向搭便车形成市场格局，这种市场格局就不应再受保护。比如，在李道之诉法国卡斯特简化有限公司商标一案中，李道之作为商标持有人，并不想走自我品牌之路，反而意图反向搭法国卡斯特公司的便车，这种行为不应得到支持。然而，不管是一、二审法院，还是提审的最高院，都未引起足够的重视。

由此可见，即使反向混淆不损害在先注册权人的现有市场格局，却损害了其未来可期待利益的市场格局，同样要予以保护，除非这个在先注册人的市场格局是由反向搭便车形成。

诚实信用原则下的市场格局论

应当说，市场格局论在早期的很多案例中得到良好运用。比如，著名的“红河红”商标案中，最高院认为，“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。[4] 该案从简单判断商标近似的模式中脱离出来，更多考虑了云南红河公司因历史原因使用红河红而形成了稳定的市场格局，这种市场格局应当获得保护。

类似的案件还有“鳄鱼”案、“散列通”与“散利痛”案、“张小泉”案等。这些案例的观点，最终成形于最高院的司法政策，如前述《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条以及《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条。

上述案件有一个共同的特点，即市场格局论不仅强调对市场现状的保护，也要参照历史因素，市场经营者基于当时的历史情境，产生了一种确定性投资预期。如果以现在眼光看待当时的问题，做出撤销商标的决定，不仅破坏了既有的市场格局，更重要的是，损害了市场主体的投资预期，产生不确定的投资风险，显然有违商标法之目的。

其实，此类制度体现的立法本意也存在于其他商标制度中。比如“获得显著性”制度，基于方便消费者认识的考虑，市场主体注册了无显著性的商标，但经过长期使用，已形成既有市场格局，从而取得了显著性，不必再撤销。

再比如，一些可能产生不良影响的商标，像中华香烟，青岛啤酒等，由于是在商标法制定之前已形成，既要尊重历史因素，也要考虑长期使用产生的市场格局，不再产生撤销的追溯效力。

需要进一步思考的是，市场格局论在考虑历史因素的同时，是否可以排除诚实信用原则呢？

在“拉菲庄园”商标行政案中，最高院认为，南京金色希望酒业有限公司理应知晓拉菲酒庄及其商标的情况下应合理避让，却仍在葡萄酒等产品上申请注册“拉菲庄园”。因此“拉菲庄园”商标注册违反了诚实信用原则，即使拉菲庄园商标已经使用时间较长形成了稳定的市场格局，也难以能认定是注册的正当性。

此案因完善了最高院之前市场格局论的观点，而被认定为2016年最高院十大知识产权典型案例。实际上，作为此案的代理律师，笔者非常清楚该案的关键不在于市场格局论的调整，而是拉菲庄园商标拥有者基于地域性原则，在注册之初并无恶意。最高院错误认定在先引证商标是在诉争商标注册日之前进入中国市场的事实，属于一起严重错案。

虽然如此，在考虑历史因素的前提下，让诚实信用原则对市场格局论进行限制的裁判方法，无疑是正确的，因为历史因素本身也是诚实信用原则的一种反映。

总而言之，市场格局论不会单一考虑既有市场格局，也考虑了相关公众的利益、在先权利人的未来利益，以及使用人的主观意图等因素，只要以正确的认识，就应当被司法实践所坚持，不会颠覆商标法基本原则 ，反而是对商标立法功能的有效维护。

注释

[1] 张伟君,《市场格局论之辨析（上）》，《电子知识产权》2017年第1-2期合刊。

[2] 参见宜宾五粮液股份有限公司诉甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权一案，北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第4718号民事判决书。

[3] See,Long & Marks, “Reverse Confusion: Fundamentals and Limits,” 84Trademark Rep. 1, 28–29 (1994).

[4] 中华人民共和国最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。

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作者：陈明涛  法学副教授  律师  兰台知识产权团队

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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