【观点争鸣】建立「知识产权上诉法院」需缓行

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：张爱国 [1]

原标题：建立知识产权上诉法院需缓行

2017年8月29日最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上作了关于知识产权法院工作情况的报告。在该报告中，周强院长建议要“建立国家层面知识产权案件上诉审理机制”。[2]更有全国人大常委员会委员在听取报告后明确提出应当建立“二审功能的知识产权上诉法院”。[3]

众所周知，统一裁判尺度、提高司法效率是当初设立知识产权法院的初衷，但是一枚硬币的总有着两面，设立专门法院有可能在一定程度上牺牲其他司法目标（详见下文）。笔者目前还未见到公开对三家知识产权法院设立以来的弊端面进行研究的学术文献。“国家层面知识产权案件上诉审理机制”的建立可能带来影响将远远超过目前北京、上海、广州知识产权法院。

一方面在目前基本上是两审审级的诉讼制度下，知识产权上诉法院将对绝大多数知识产权法律问题在司法语境下拥有最终话语权；

另一方面如果“国家层面”理解为只有一家上诉法院的可以成立的话，那么知识产权案件的终审权将史无前例的高度集中。

可能有人会以美国联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal Circuit, CAFC）就是专利案件的上诉的唯一管辖法院来批驳笔者的担心可能是杞人忧天。

首先应当澄清的是CAFC并非严格意义上的专利或知识产权法院，它的上诉管辖范围还包括针对美国政府的一定范围的侵权诉讼、针对美国国际贸易委员决定的诉讼、针对合同上诉委员会(关于政府合同事项)、美国功绩制度保护委员会、美国国际贸易法院决定的上诉，1970年经济稳定化法案第211节、1973年应急石油分配法案第5节、1978年天然气政策法案第506节之(c)、能源政策和保护法案第523节的上诉等等。[4]

其次，从1982年美国联邦巡回上诉法院成立至今，对于这样一个对全美专利上诉案件几乎拥有绝对终审权[5]的专门法院的反思或质疑就从来没有停止过。先以在中国法律界几乎家喻户晓的波斯纳大法官三十多年前发表的一篇针对专门化法院的一篇檄文为例。[6]例如，专门化的法院带来司法智慧的供应的减少。在没有专利上诉法院之前，两个上诉法院就同一专利法律问题可能会有不同的观点，第三个上诉法院可以比较前面上诉法院的判决择“优”用之，在这个意义上讲，各个上诉法院在此法律问题上彼此“相互竞争”或试错从而产生最优的司法智慧“供给”，但专利上诉法院的产生将此“竞争”终结，[7]因为独此一家、别无分店。

比起其他的专门法院，知识产权案件的上诉法院的独家“垄断”带来的后果更为严重，因为知识产权法律与技术发展密切相关，案件日新月异，多家上诉法院的存在将为这些案件合理解决提供实验的土壤、比较的机会和时间上的缓冲。法院的专门化可能会导致不同法律部门之间借鉴彼此智慧机会减少。[8]这可能是专门法院与生俱来的缺陷。即便采取民刑行政三合一审判的知识产权审理法院，这种缺陷也很难消除，比如和非专门化的普通法院比起来，知识产权法院的法官可能很难借鉴到普通民事审判和商事审判的智慧。

波斯纳的忠告并非曲高和寡、明日黄花，对专门法院的美国学界的反思从未停止。其弊端包括但不限于以下：

专门法院的法官由于长期在某一领域，可能更倾向于通过案件的审理实现司法政策[9]，僭越立法机构的立法权力，也就是所谓的“法官造法”[10]；也更容易推翻行政机关的裁决。

专门法院的法官更容易被利益集团所影响。[11]这并不难理解，因为在专门法院的专业法官相对集中而且流动性差，利益集团影响法官的成本较低而收益较高。

专门法院有可能明显倾向于权利人。略微回顾一下美国联邦巡回上诉法院成立以来的重要判决，不难发现专利保护的客体不断扩展，从生物技术、商业方法、计算机软件不一而足，赔偿额也是逐年增加。[12] 有学者认为，这些变化与其说是对现代工商业发展的回应还不如说是对提升专利法重要的性的一种偏见。[13] 实际上，任何专门法院都着扩大自身影响力和权力的内在冲动，而通过提升适用的法律重要性来实现其冲动是方式之一。[14]在笔者看来，可能是再自然不过的一种方式。另一种方式便是更多地推翻一审法院的判决和行政机关的裁定。[15]

案件的增加和司法资源的消耗。“北京2016年，北京知识产权法院判决支持的专利、商标、著作权侵权平均赔偿额分别为138万、233万和46万，涨幅分别为200%、276%和92%。”[16] 我们可以把这些数据解读为知识产权法院“通过司法裁判引导全社会尊重知识产权”[17]，但另一方面我们可以猜测出这必然激励现有和潜在的权利人蜂拥而至维护自己正当或看似正当的权利，案件的激增将是这种示范效应的必然结果。案件激增很有可能带来的是两种后果：专门法院法官的人数要不断增加，这又可能成为案件进一步增加的诱因；法官的人数不增加，那意味着人均案件的工作量要不断增加。无论哪种结果可能都不是我们愿意看到的。

在国家层面上建立知识产权上诉法院最有可能的选址地无疑仍是北京。这不仅将造成知识产权司法资源进一步的分配不均衡，造成非北京当事人来回奔波的诉累，也与最高人民法院在全国几个中心城市设立巡回法庭的趋势相背离。

应当承认上述几乎大多数对专门法院弊端的认识都来自美国法官或学者对美联邦巡回上诉法院或其他专门法院的研究，有多少能够直接适用到我国知识产权法院的建设当中读者自然可以存有疑问。囿于篇幅的关系，笔者在这里的目的并不是要提出一个系统的论证并给出解决方案。比起这些疑问和仓促的论证更迫切更要紧的是：国内知识产权法律人如何突破可能的狭隘利益观[18]，对该问题的引起重视和冷静思考。若本文能对此有一点点的推动或启发，则善莫大焉！

注释：

[1]西北政法大学副教授、法学博士（Ph.D），美国新罕布什尔州州立大学（前富兰克林皮尔斯法律中心）法律博士（J.D.）候选人。aiguozhang2011@hotmail.com

[2]全国人大网，2017年9月5 日访问，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-01/06/content_1750233.htm

[3]凤凰新闻，2017年9月5 日访问，

http://news.ifeng.com/a/20170901/51840247_0.shtml

[4]28 U.S.C. § 1295。

[5]美国联邦最高法院近年来每年审理的专利案件不过在7-8件，其中撰写有全面论述型的裁判文书不过2-3件 。

https://patentlyo.com/patent/2016/06/supreme-patent-report.html ，2017年9月5 日访问

[6]波斯纳大法官对联邦巡回法院的态度从其文章标题一看便知：明显借用了小说《1984》的隐喻。连他自己也在开篇中承认，希望自己是最后一批使用“1984”来预示灾难未来的人。Richard A. Posner, Will the Federal Courts of Appeals Survive Until 1984? An Essay on Delegation and Specialization of the Judicial Function, 56 S. Cal. L. Rev. 761(1983).

[7]Richard A. Posner, Will the Federal Courts of Appeals Survive Until 1984? An Essay on Delegation and Specialization of the Judicial Function, 56 S. Cal. L. Rev. 761, 786(1983).

[8]Id at 787.

[9]Lawrence Baum , Specializing the Courts, University Of Chicago Press, 2011, P35.

[10]崔国斌，《知识产权法官造法批判》，《中国法学》，2006年第1期。

[11]Lawrence Baum , Specializing the Courts, University Of Chicago Press, 2011, P37.

[12]John R. Thomas, Patent Law and Innovation: The Creation, Operation and a Twenty-Year Assessment of the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, CRS Report for Congress, P16, January 21, 2003.

[13]Malla Pollack, The Multiple Unconstitutionality of Business Method Patents: Common Sense, Congressional Choice, and Constitutional History, 28 Rutgers Computer & Tech. L.J. 61 (2002).

[14]Paul R. Gugliuzza, The Federal Circuit as A Federal Court, 54 Wm. & Mary L. Rev. 1791, 1851 (2013).

[15]John R. Thomas, Patent Law and Innovation: The Creation, Operation and a Twenty-Year Assessment of the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, CRS Report for Congress, P18, January 21, 2003.

[16]北京知识产权法院微信公众号，2017年9月5日访问，

https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI3OTA3MjQ3Mw==&mid=2650267296&idx=1&sn=b22274e3c72a36e79ab091e9a3d5c869&chksm=f34e2516c439ac00d910558081b64b2347e753ea2ac336340610cc0c2ac116becb465c831abb&mpshare=1&scene=5&srcid=0901SH9RhopX0memv4uhfV9C#rd

[17]同上。

[18]知识产权上诉审法院的建立短期内必将提升知识产权法及从业人员的地位，但是无论如何请不要忘记，知识产权法的根本目的从来不是狭隘地保护权利人的权利或利益，而是促进科技进步和文化发展等社会目标，换言之，公众的利益才是知识产权法最终的落脚点和初衷。

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作者：张爱国

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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