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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：张季 北京盈科（长沙）律师事务所
原标题：浅议网络游戏知识产权临时禁令的司法适用—《魔兽世界》著作权侵权及不正当竞争纠纷之诉中禁令案评析
案件基本信息：
原告：暴雪娱乐有限公司
原告：上海网之易网络科技发展有限公司
被告：成都七游科技有限公司
被告：北京分播时代网络科技有限公司
被告：广州市动景计算机科技有限公司
案由：侵犯著作权及不正当竞争纠纷（诉中禁令）
审理法院：广州知识产权法院
案号：(2015)粤知法著民初字第2-1号
案情简介：
原告暴雪娱乐有限公司（简称暴雪娱乐公司）是《魔兽世界》系列游戏的著作权人，原告上海网之易网络科技发展有限公司（简称网之易公司）是该游戏在中国大陆地区的独家运营商。两原告认为，被告成都七游科技有限公司（简称七游公司）开发、被告北京分播时代网络科技有限公司（简称分播时代公司）独家运营、被告广州市动景计算机科技有限公司（简称动景公司）提供下载的被诉游戏《全民魔兽》（原名《酋长萨尔》）侵害了其美术作品著作权，被告分播时代公司同时构成擅自使用原告知名游戏特有名称、装潢及虚假宣传的不正当竞争行为。两原告在起诉的同时提出禁令申请，请求法院立即禁止三被告停止被诉侵权行为，并提供了1000万元的现金担保。
原告禁令请求：
一、禁止被告七游公司面向公众测试、发布、出版或以任何其他方式向公众提供被诉游戏；
二、禁止被告分播时代独家代理、运营被诉游戏；
三、禁止被告动景公司通过其网站传播被诉游戏；
四、禁止三被告授权任何第三方网站或者与第三方网站合作开展被诉游戏的传播、运营活动。
被告辩称：
一、被诉游戏软件登记在案外人名下，本案处理会影响案外人权益。
二、原告提交的证据不足以证明其是涉案英雄和怪兽形象美术作品的著作权人，也不能证明魔兽、萨尔等名称由其专有。
三、被诉游戏与《魔兽世界》中的涉案英雄、怪兽形象及装潢完全不同。且被告也不构成虚假宣传。
四、原告提交的证据不足以证明其受到难以弥补的损失。
五、如果法院采取禁令，后来经过审理原告又败诉，将会给被告造成难以挽回的巨大损失，且会损害被诉游戏玩家的利益。
六、美术作品只是被诉游戏的一个部分，原告要求整个游戏下线，明显超过其保护范围。
法院认为：
一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条，人民法院对于可能因当事人一方的行为，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定禁止其作出一定行为。据此，决定是否颁发禁令，应当首先审查原告胜诉可能性。
我国及美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，根据该公约及《中华人民共和国著作权法》第二条，原告暴雪娱乐的作品受我国著作权法的保护。原告暴雪娱乐是《魔兽世界》系列游戏计算机软件作品的著作权人。据此，并结合原告暴雪娱乐官网及涉案合法出版物对《魔兽世界》英雄和怪兽介绍时的版权标记，足以证明其对所主张的18个英雄和7个怪兽形象美术作品享有著作权。被告未经原告许可，在被诉游戏中使用这些英雄和怪兽形象，侵犯了原告美术作品的复制、发行及信息网络传播等权利。
同时，根据查明事实，原告《魔兽世界》系列游戏在中国具有很高的市场知名度。故原告《魔兽世界：德拉诺之王》游戏构成知名游戏。又由于“魔兽”被相关公众视为《魔兽世界》的简称，“德拉诺”是《魔兽世界》虚构的地名，具有了区别商品来源的显著特征，故《魔兽世界：德拉诺之王》构成知名游戏特有名称。被告在原告《魔兽世界：德拉诺之王》游戏上线前后推出相似名称的游戏《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》），主观上具有搭原告游戏知名度便车的故意，客观上容易导致相关公众的混淆，构成擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争行为。
另外，被告分播时代在宣传被诉游戏时多次提及魔兽世界，容易使相关公众误认该游戏是原告开发或与原告有授权许可等关系的手机游戏，构成虚假宣传。被告七游公司是被诉游戏的开发商，被告分播时代是独家运营商且是被告七游公司的股东，被告动景公司经被告分播时代授权向公众提供被诉游戏的下载服务，故原告主张三被告构成共同侵权，具有充分依据。在原告胜诉可能性高的情况下，被告关于如果原告败诉将会给其及玩家带来巨大损害的抗辩，明显缺乏说服力。另外，三被告共同实施了侵权行为，故被诉游戏软件是否登记在案外人名下，并不影响本案禁令是否颁发。
二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条，如果情况紧急，不立即采取禁令将会使权利人受到难以弥补损害的，权利人可以申请诉前禁令。由于本案原告是在起诉同时申请禁令，并主张情况紧急，故还需对被诉侵权行为是否使原告受到难以弥补损害进行审查。
被诉游戏是在原告《魔兽世界：德拉诺之王》游戏上线前后推出。虽然两者分属手机端和PC端的游戏，但两者都是网络游戏，且游戏名称相似，游戏中相关英雄和怪兽形象和名称相似，相关游戏界面相似，都采用玩家扮演英雄与怪兽作战的玩法。故两者是具有较强竞争关系的产品。被诉游戏的上线势必挤占原告新推游戏的市场份额。而且网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广的特点，给原告造成的损害难以计算和量化。
另外，被告分播时代在宣传被诉游戏时采用了美女上门陪玩等低俗营销方式，在相关公众将被诉游戏与原告游戏混淆的情况下，会使相关公众对原告产生负面评价，从而给原告商誉带来损害。被告虽提出相关英雄和怪物形象可以修改，但听证后提交的修改方案仍然与原告主张的内容构成实质相似。另根据被诉游戏的名称、相关英雄和怪兽形象等重要组成部分均构成侵权，以及被诉游戏宣传100%还原魔兽形象等事实，该游戏其余英雄或怪兽形象也存在较大的侵权可能性。据此，原告要求被诉游戏整体下线，依据充分，本院予以支持。
法院裁定：
一、禁止被告成都七游科技有限公司复制、发行及通过信息网络传播《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）游戏，效力维持至本两案判决生效日止；
二、禁止被告北京分播时代网络科技有限公司复制、发行、通过信息网络传播《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）游戏和实施涉案不正当竞争行为，效力维持至本两案判决生效日止，禁令期间不影响为该游戏玩家提供余额查询及退费等服务；
三、禁止被告广州市动景计算机科技有限公司通过其官网（www.9game.cn）传播《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）游戏，效力维持至本两案判决生效日止，禁令期间不影响为该游戏玩家提供余额查询及退费等服务；
四、驳回原告暴雪娱乐有限公司、原告上海网之易网络科技发展有限公司其他禁令申请。
案件评析：
本案涉及网络游戏知识产权临时禁令的适用。临时禁令允许知识产权权利人在未提起诉讼之前或未获得生效判决支持之前就可以禁止被控侵权人停止侵权行为，显然这是对权利人具有倾向性的强保护措施。但同时，被禁止的行为也可能最终被法院认定为合法而导致被申请人蒙受损失。因此，司法实践中各法院对待临时禁令申请普遍实行“积极慎重”原则。
根据有关法律和司法解释的规定，法院一般会六个方面对临时禁令请求进行审查和权衡：1、权利是否存在瑕疵；2、申请人是否存在较大的胜诉可能性；3、如不采取禁令，是否会给申请人造成难以弥补的损害；4、采取禁令与不采取禁令给双方造成后果的利弊权衡；5、采取禁令是否会损害公共利益；6、申请人提供担保的情况。现结合本案，分别对上述六个方面作出评析：
一、关于“权利是否存在瑕疵”的审查
禁令申请人主张的权利是否合法、稳定、有效是禁令能否获得支持的前提条件。因此，法院有必要首先对申请人主张的权利是否存在瑕疵包括申请人主体是否适格进行审查。本案中，被申请人对原告主张的权利提出了异议，指出“原告提交的证据不足以证明其是涉案英雄和怪兽形象美术作品的著作权人，也不能证明魔兽、萨尔等名称由其专有”。对此，法院在听证程序中就申请人是否享有著作权以及申请人的诉讼主体是否适格进行了查明并作出认定：
其一、根据申请人提供的涉案游戏官网及涉案合法出版物对《魔兽世界》英雄和怪兽介绍时的版权标记，能够证明其对涉案形象美术作品享有著作权；
其二、我国及美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，根据该公约及《中华人民共和国著作权法》，申请人暴雪娱乐的作品受我国著作权法的保护，其作为著作权人当然享有本案诉讼主体资质。实践中，网络游戏涉及的权利人比较复杂，如根据文学作品、影视剧改编的游戏还需要取得原作者的授权，游戏权利人为外国人的还需提供经过公证认证的权利证据等，这些在申请禁令时都需要向法院提供完整并符合法律规定的证据，否则法院将难以支持。
二、关于“申请人是否存在较大胜诉可能性”的审查
如前所述，临时禁令有可能将合法行为禁止，进而导致被申请人遭受损失，让申请人获取不当利益。因此，只有在被申请人违法可能性较大，申请人权利受损可能性较高的情况下，才能将禁令可能造成的负面影响控制到最低。所以，法院有必要对申请人是否存在较大胜诉可能性（有的法院认为是极大的胜利可能性）进行审查。本案中，针对原告保护著作权的诉求，法院将被诉游戏相关英雄和怪兽形象与原告主张的英雄和怪兽形象进行比较，得出两者构成实质相似的结论；针对原告禁止不正当竞争的诉求，法院结合原告提供的证据对涉案游戏的知名度予以了认定，并认为被告主观上具有搭原告游戏知名度便车的故意，客观上容易导致相关公众的混淆，构成擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争行为。另外，法院还认为被告分播时代在宣传被诉游戏时多次提及魔兽世界，容易使相关公众误认该游戏是原告开发或与原告有授权许可等关系的手机游戏，构成虚假宣传的不正当竞争行为。法院这一系列对被告行为性质的分析和认定，无疑宣告原告具有极高的胜诉可能性，为法院作出禁令奠定了坚实的基础。
三、关于“不采取禁令是否会给申请人造成难以弥补损害”的审查
本项审查内容源自我国《民诉法》、《商标法》、《专利法》及《著作权法》中对权利人申请临时禁令所应遵循条件的规定。关于何种损害是“难以弥补”的，存在不同观点。有的认为只要申请人证明其权利的有效性及胜诉可能性，就推定存在难以弥补的损害；也有认为只有商誉受到损害，或者影响到申请人的市场份额等情形下才认为存在难以弥补的损害。显然，本案中法院持第二种观点。在论述原告是否受到难以弥补的损害时，法院认为，“被诉游戏和原告主张权利的游戏是具有较强竞争关系的产品。被诉游戏的上线势必挤占原告新推游戏的市场份额”，同时法院特别指出“网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广的特点”，如不采取禁令，“给原告造成的损害难以计算和量化”。
网络游戏生命周期短的特点决定了游戏经营者一旦遭遇侵权，极有可能错过最佳市场时机，导致权利人利益出现不可逆的损害，即达到法律规定的“难以弥补的损害”程度，这也成为网络游戏权利人寻求临时禁令措施维护权利的客观事实。另外法院还认为，“被告分播时代在宣传被诉游戏时采用了美女上门陪玩等低俗营销方式，在相关公众将被诉游戏与原告游戏混淆的情况下，会使相关公众对原告产生负面评价，从而给原告商誉带来损害”。对申请人商誉的侵害，让法院更加确信如不采取禁令会给申请人造成紧迫且难以弥补的损害。
四、对“采取禁令与不采取禁令给双方造成后果的利弊权衡”的审查
在理论上一般认为，在确定被诉行为会给申请人造成难以弥补损害后法院还需对采取禁令与不采取禁令给双方造成后果的利弊进行权衡。这种权衡进一步体现了“积极谨慎”原则。具体而言，法院需考察“不采取禁令对申请人造成的损害是否大于采取禁令对被申请人造成的损害”或者“采取禁令给被申请人带来的损失是否小于或相当于不采取禁令给申请人带来的损害”。简言之，法院需要在双方之间权衡采取禁令可能导致的后果是利大于弊，还是弊大于利。至于如何判断和权衡，则需要根据案件具体情节及双方提供的证据予以综合考量。在本案中，禁令裁定书似乎并没有对此进行详细阐述。
但我们可以推测法院对此已经予以考虑，因为法院已经意识到“网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广的特点”，其有理由相信，如果不采取禁令让游戏下线，会吸引更多的玩家参与游戏，且呈现蔓延之势，不但会给申请人带来更多的损失，也会增加被申请人因游戏下线带来的善后成本。而采取禁令则会把游戏下线造成的负面影响和损失降到最低。因此，在权衡利弊之下，法院支持了禁令。
五、关于“采取禁令是否会损害公共利益”的审查
采取禁令是否会损害公共利益，也是法院审查禁令申请的一个重要方面。知识产权虽然是对私权的保护，但在某种情况下也可能涉及到公共利益。因此，法院在审查是否采取禁令的时，也会对禁令可能影响的社会公共利益进行权衡。如果禁令的作出将对社会公共利益产生较大的不良后果，禁令则不会被支持。至于什么是“公共利益”，司法实践中一般认为除了不特定的社会主体的利益外，还应将相关公众、消费者、用户和善意第三人的利益予以一并考虑。本案中，法院注意到被诉网络游戏存在一定数量的合法的付费游戏玩家，如果在不给予他们一定救济途径的情况下突然禁止游戏必将损害其利益。因此，法院在禁令中特别作出“禁令期间不影响为该游戏玩家提供余额查询及退费等服务”的规定，体现了法院对“采取禁令是否会损害公共利益”的审查宗旨，有效的维护了游戏用户的利益。
六、关于“申请人提供担保情况”的审查
申请临时禁令需要提供担保，是我国法律及相关司法解释的明确规定。我国《民诉法》第一百条第二款规定，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”；第一百零一条对于诉前禁令也规定，“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”。提供担保的意义在于既可以对可能出现的错误禁令导致的损失进行事后补救，也可以起到增加禁令成本，防止申请人滥用禁令的作用。一般情况下，担保数额应当相当于采取禁令有可能给被申请人造成的损失，且由于禁令针对于行为，一般不适用反担保。本案中，申请人根据法院要求提供了1000万元现金担保，符合法律规定和案情客观事实，最终促成禁令获得支持。
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作者：张季 北京盈科（长沙）律师事务所
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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