从《孙子兵法》看企业专利维权

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作者：丁建春   广东君龙律师事务所

原标题：从《孙子兵法》看企业专利维权

《孙子兵法》是中国现存最早的兵书，也是世界上最早的军事著作，被誉为“兵学圣典”，也就是说《孙子兵法》是讲打仗最好的教材。企业专利维权的实质是原被告之间的一场企业商战，二者有诸多相通之处。因此本文试图就《孙子兵法》与企业专利维权的相同性进行探索。

专利维权纲领性口诀——道、天、地、将、法

《孙子兵法》开篇之始计篇提到：

孙子曰：兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

故经之以五事，校之以计而索其情：一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。道者，令民与上同意也，故可以与之死，可以与之生，而不畏危。天者，阴阳、寒暑、时制也。地者，远近、险易、广狭、死生也。将者，智、信、仁、勇、严也。法者，曲制、官道、主用也。凡此五者，将莫不闻，知之者胜，不知者不胜。

译文

孙子说：战争，是国家的头等大事，是关系民众生死的所在，是决定国家存亡的途径，不能不认真加以考察、研究。

应该以五个方面的情势为纲，通过具体比较双方的基本条件来探讨战争胜负的情形：一是“道”，二是“天”，三是“地”，四是“将”，五是“法”。所谓“道”，就是从政治上使民众与君主的思想一致，这样，民众就能与君主同生死共患难，誓死效命，毫无二心。所谓“天”，就是气候的阴晴、寒暑、四季节令的更替规律等。所谓“地”，就是指行程的远近、地势的险峻或平易，战地的广狭，是死地还是生地等。所谓“将”，就是看将领们是否具备智、信、仁、勇、严五种素质。所谓“法”，就是指部队的组织编制制度，军官的职责范围规定，军需物资的供应管理制度等。大凡这五个方面，将领们没有谁没听说过，但只有透彻掌握了的人才能取胜，没有透彻掌握的人则不能取胜。

孙子提出了把握、指挥战争的五个纲领：道、天、地、将、法，在专利维权中如何体现和落实呢？下面分别介绍。

在此处，“道”的核心是“使民众与君主的思想一致”，也即上下一心。在企业专利维权中，应当理解为企业的法务、研发、市场、财务等各部门应与管理层的意志保持一致，且各部门之间要协调分工，积极配合。这是胜败攸关的重点，实务中经常遇到这样一种情况，即企业专利维权是企业法务或者知识产权部门的事情，其他部门事不关己，高高挂起。这样导致的直接结果是拖累了维权的进程，甚至会丧失胜诉的机会。也许您对这种情况也不陌生，知识产权或者法务人员为了获得竞争对手的详细产品信息、购买渠道等不得不多次恳请研发或者市场部门的同志帮忙，而这些同志只是将这种视为企业日常工作之外的附加杂活儿，较少见到研发或市场部同仁视配合专利维权事项为第一要务、优先高质量处理的。

因此，笔者现在每次与企业老板谈专利维权时，第一要务就是要让老板认识到企业上下一心、通力合作对于维权的重要性。有几个案件，开庭时老板亲自带队，有的让技术总监上庭作为辅助专家证人参与侵权比对的论证，这对于鼓舞维权团队的士气是大有裨益的。当然，“道”里面还可以延伸出企业财务对维权全过程的积极支持、外聘律师与内部法务的通力合作等各个环节。限于篇幅问题，此处不详细展开。

“天”在《孙子兵法》中是指如何根据“气候”的“更替规律”来指挥打仗等。在企业专利维权中，应当理解为维权时机。俗话说，不打无准备之仗，知己知彼，方可百战不殆。这里的维权时机至少需要从三个角度来把握：即知己；知彼；以及知客观时机。其中，“知己”比如需要知悉自身的专利权利分布情况、权利稳定性、攻击性、以及维权可操作性等；“知彼”比如需要知悉维权对象的产品信息、侵权比对情况、销量情况等；“知客观时机”比如需要考虑自身与对手的发展阶段、财力对比、对市场／司法的影响力比对等因素。实务中，笔者不止一次遇到如下情景，将已经收到准予授权通知书的发明专利与涉嫌侵权产品进行比对之后，发现权利要求撰写有瑕疵，比如与涉嫌侵权产品相比包括多余特征。

此时，我们就会建议权利人提出分案申请，及时弥补该缺陷。此外，大家耳有所闻的专利权人对于侵权人“圈养”之后“宰杀”；抓住企业上市阶段提起专利侵权之诉；以及邻近圣诞节向欧美企业提起专利侵权官司，邻近春节向华人企业提起专利侵权官司，这些都是把握维权时机进行专利维权的惯用手段。笔者最近遇到一个案件，涉嫌侵权方几个月前就发布新闻说即将推出某一款产品，专利权人磨刀霍霍联系好公证处准备第一时间进行证据保全，进而立案起诉。但是该款产品迟迟未发布，将权利人闪的腰疼。这也涉及维权时机的问题。

“地”在《孙子兵法》中是主要指如何把握与战争有关的各种地理因素。在企业专利维权中，应当理解为战场的形势及其利用方式。大家都知道，我国专利维权是司法、行政双轨制。行政手段又包括专利主管部门的行政查处以及海关的行政查处。这两年又兴起了网络电商平台投诉的维权手段，比如淘宝、阿里巴巴、京东、亚马逊平台知识产权投诉等。这些均属于不同的维权方式，也即战场形式的不同。权利人需要熟悉各种维权手段的优缺点以及能够结合个案的特点选择最优化的维权方式。

扩展来讲，还有第二层次的战场选择问题：比如被控产品的销售市场跨多个司法管辖区时，需要考虑合适的法院管辖问题（对于大案、要案也需要考虑是否将一审层级拉到高院管辖的问题）；对于有生产商、销售商共存的情况，还需要考虑是否将二者同案起诉，或者多地分案起诉的问题；作为被告而言，是否考虑向复审委提起专利无效请求；最后，发律师函、商务函也可以视为一种常见的维权手段，当然了，如果律师函、商务函能够解决问题，当属维权成本最低的战场选择模式了。

“将”在《孙子兵法》中主要强调战争的主帅应当具有的优秀素质，即智、信、仁、勇、严。在企业专利维权中，应当理解为维权团队骨干成员应当具有的素质。一般来讲，维权团队骨干主要包括企业领导、专利维权分管负责人、技术专家、外聘律师等。企业领导的维权决心以及支持力度往往是决定成败的前决条件。专利维权分管负责人、技术专家、外聘律师作为维权案件的操盘手，其责任心、诚信度、专业水平则是维权成败的关键。这里仅重点提一下技术专家的作用。

笔者最近经手的几个案子，分别涉及手机芯片的省电特征、LED驱动芯片的电路反馈特征、即时通讯APP(如QQ)的关联账号登陆特征、以及无线路由器的热点转换特征，这些案件涉及的技术问题，即使是该技术领域的技术专家，能够准确把握技术要点已经很不容易了，如果还要求技术专家配合专利权利要求的特征进行深入研究，并为侵权比对做充足准备，那非需下另一番的苦功夫不可。比如，在电路领域里，技术专家会认为电容耦合干扰的存在是毋庸置疑的，而这个事情要想在法庭上让法官明白，非得专门设计一个小实验，外加到图书馆找N本教材，经过前后对比结合一通论证解释，才算完成举证责任。

“法”在《孙子兵法》中主要强调与战争有关的制度和纪律的保障作用。在企业专利维权中，应当理解为两个方面：一方面指与专利维权相关的法律、法规和审判实务；另一方面指维权一方自身的相关制度和纪律保障。这两个方面的侧重点有所不同，前一个方面对于企业来讲属于客观存在而不可更改的。因此，对于法律、法规特别是司法解释而言重在全面、准确地了解，而对于各地法院审判实务的把握则是制定维权方案时需要重点考虑的关键因素之一。比如深圳中院相对于广州知识产权法院而言，其判决赔偿额总体是高的；而内地一些法院由于专利案件不多的原因，其审判周期可能会明显短于广东一带的法院。

笔者曾听圈内一同行代理的专利案件，其将管辖拉到乌鲁木齐的法院，提前做好了单方的知识产权司法鉴定，结果乌鲁木齐中院顺利地、较快地参照司法鉴定结论认定被告侵权。这是对司法审判实务的深切把握以及灵活运用的较好例证。“法”的另一方面的侧重点在于维权方自身的制度保障和纪律保障。俗话说”打铁还需自身硬”，专利维权是个系统工程，且是竞争对手之间的对抗性活动，这一点不同于专利申请过程，专利申请过程整体而言发生在申请人与政府之间，其对抗性以及火药味是远远低于专利维权程序的。因此，笔者认为，一套全面可行的专利维权制度至少应包括：维权整体策略、人员构成、分工方案（包括子项目责任人）、推进时限表、外聘律师的代理合同、奖惩制度、谈判策略、监督制度等等。

以上从五个方面分别论述了专利维权需要注意的事项，为便于理解和对比，通过下图1进行总结性呈现。

图1专利维权纲领性口诀
 

争夺胜利条件

《孙子兵法》造势争胜篇提到：

凡用兵之法，将受命于君，合军聚众，交和而舍，莫难于军争。军争之难者，以迂为直，以患为利。

故迂其途，而诱之以利，后人发，先人至，此知迂直之计者也。

译文

用兵的原则，将领接受君命，从召集军队、安营扎寨、到开赴战场与敌对峙，没有比率先争得制胜的条件更难的事了。“军争”中最困难的地方就在于以迂回进军的方式实现更快到达预定战场的目的，把看似不利的条件变为有利的条件。

所以，由于我迂回前进，又对敌诱之以利，使敌不知我意欲何去，因而出发虽后，却能先于敌人到达战地。能这么做，就是知道迂直之计的人。

《孙子兵法》此处提到“军争”也即争取胜利条件的重要性及方法。在企业专利维权中，常见争取胜利条件的方式如下：积极谈判；准备好的评价报告、准备完备的起诉材料、可视化的侵权比对分析、准备屡次侵权证据、准备相关案例；通过证据保全、财产保全向被告施压；通过向经销商、媒体发函向被告施压；通过海关查处、二次起诉向被告施压；调取被告财务账册、调查被控产品销量以提升赔偿额；提起反告、请求无效中止；组建专业的维权团队、明确的激励措施；充分调动市场人员的积极性等等。这里仅就海关查处展开介绍。尽管大家对于美国的337调查都比较熟悉了，也可能对我国的《知识产权海关保护条例》的条款也比较熟悉，但是对于海关查处的具体操作可能还比较陌生，这是由于专利侵权的海关查处主要是依权利人申请启动决定的。

对于已经进行海关备案的权利人来说，要想启动海关查处，不但要按照海关法规处的要求提供完备的申请材料，还要提供涉嫌侵权商品的报关信息。一般情况而言，涉嫌侵权商品的报关信息是很难拿到的，这是海关查处案件困难的主要原因。顺便提一下，深圳海关法规处的办案水平和效率在全国是走在前列的，这与深圳技术创新前沿以及出口重地的地位是相匹配的。笔者经手的几个海关查处的案件，大多数被查处人很快就会主动提出和解请求，且和解费比法院诉讼阶段要可观不少，还有不少直接愿意与权利人签署许可协议的。争夺有利胜利条件对于专利维权的重要性在此可见一斑。

利害兼顾而患可解

《孙子兵法》九变篇提到：

凡用兵之法，将受命于君，合军聚合。…..途有所不由，军有所不击，城有所不攻，地有所不争，君命有所不受。

是故智者之虑，必杂于利害，杂于利而务可信也，杂于害而患可解也。

译文

孙子说：大凡用兵的法则，主将接受国君的命令，组织军队，聚集军需。……有的道路不要走，有的敌军不要打，有的城池不要攻，有的地方不要争，国君的有些命令不要执行。

聪明的将帅思考问题，必须兼顾到“利害”两个方面。考虑到“利”，能够充分估计到顺“利”的一面；考虑到“害”，能够预先解除祸患。

《孙子兵法》此段思想是一阴一阳谓之道最好的注解！世界上必胜的战争不多，必败的战争也不多，但是没有哪个主帅甘愿战败。因此，孙子在这里告诫将帅们要时刻注意利害兼顾，适可而止，不可盲目追求进攻。

这点在企业专利维权中尤其重要，权利人在维权时要有所保留，最好不要倾其所有专利来维权，不要倾其所有财力来维权；对于小商家，要有所顾惜，不可逼人太甚，因为阴阳互化，盛衰互转。 实际上很大比例的维权案件是可以和解的，专利维权作为一种商业手段归根结底是为企业的商业战略服务的。对于专利权人来说，能够通过专利维权来阻碍竞争对手的发展，或者为竞争对手的成长制造障碍，或者能够收取一定比例的许可金或者和解费，已经是基本实现专利的商业价值了，企业制胜的法宝最终还是靠企业的综合实力。在中外专利诉讼案例中，很少看到有企业因为专利侵权官司败诉而破产的，我倒见到不少企业被大企业从小吿到大，一路顽强茁壮成长。很多企业视当专利侵权诉讼被告为一种考验、一种企业跨越式发展的机遇，这才是正道。

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作者：丁建春  广东君龙律师事务所

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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