近几年，专利诉讼被告「赢多输少」三大原因！

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作者：王梨华  浙江杭知桥律师事务所 专利代理人  知产团

原标题：近几年专利诉讼被告赢多输少三大原因

《专利维权路上的九九八十一难》一文讲述专利侵权诉讼中代理原告要面对的八十一种困难，原告胜诉何等不易。本文在代理被告的角度谈谈现阶段代理被告的三大“红利”。

红利一：专利易被无效

遭遇专利侵权诉讼，被告的突破点除了诉讼中的常规抗辩，还可以通过提起无效宣告程序对原告进行反击、为调解增加筹码。

专利无效理由目前主要集中在新颖性、创造性、实用性、公开不充分、权利要求未得到说明书支持、权利要求不清楚、修改超范围等等。现阶段的无效宣告仍有一部分是被专利权人自己的其他专利所无效，又或者专利权人在申请日前已公开销售且证据取得非常容易（专利权人在申请日前在网上销售，销售链接内的图片公开了专利技术）。

专利无效比现有技术抗辩成立更容易。与涉案专利最为接近的对比文件在诉讼中作为现有技术抗辩使用时，可能由于其本身的限制无法成立，但无效宣告程序中，对比文件结合其他文献足以证明专利本身不具备创造性，使专利被无效。又或，某些技术特征在专利文本中不清楚，与涉案产品技术特征是否相同或等同模棱两可，被告可以在无效过程中针对这类技术特征寻找对比文件。为维持专利权，专利权人会尽可能夸大专利技术特征与对比文件相应技术特征的区别。或许专利权在无效宣告中被维持，但迫使专利权人缩小了专利权保护范围，或者增加了禁止反悔原则的内容，被告代理人可以通过这种方式为诉讼做准备，提高胜算。

红利二：涉诉专利总体技术偏低

由于历史原因，我国公众意识到自主创新的重要性，只有短短十余年。在这种背景下，创新能力与发达国家相比仍有进步空间，部分专利技术含量偏低。技术含量低指的不仅是本身技术含量低的专利，小部分申请人购买国外产品逆向工程后，在国内申请专利（甚至直接翻译国外专利文本），或仅在原专利基础上增加公知常识性的技术特征，虽然专利产品可能具有很高的技术含量，但专利技术与现有技术相比，技术含量偏低。

由于实用新型专利和外观设计专利仅进行形式审查，技术含量低的专利也能获得授权。本身技术含量低的专利，大部分都是公知常识、惯用设计手段的组合，专利权极不稳定，不足为惧。通过模仿国外产品而申请的专利，其实际情况往往是原告和被告模仿了同一对象，但原告知识产权意识“强”，在国内申请了专利。被告深知自己的技术来源并非原告，而是某国外公司，律师以此为线索较易找到真正的发明人，取得相应的现有技术证据。

红利三：专利撰写水平参差不齐

中国专利制度实行30多年，和欧美200多年的专利制度相比显得非常年轻，在专利申请技巧、代理经验上存在较大差距。专利代理人总体年轻，经验尚浅，难以把握授权与保护范围间的平衡，难免出现专利技术撰写错误、撰写保护范围普遍偏小的特点。为了保障专利授权，将权利要求写得过于细致，极易被规避，有时原告觉得被告的产品和自己给代理机构用于撰写的样品几乎一模一样，但偏偏就是不侵权。

现阶段专利撰写的质量评价体现尚未完全建立，专利申请人也缺乏评估专利代理人水平的能力，专利代理机构中从事专利诉讼的律师比例偏低，无法形成良好的通过诉讼的方式来指导专利撰写，有些专利仍然按照论文方式进行撰写，在实际情况中出现好技术差专利的评价，无法维权。

上文中的“红利”，有一部分是我国专利制度发展过程中的必然产物。对被告而言或许是红利，但被告的律师却不得不以矛盾的心态面对。这些“红利”的普遍存在意味创新能力仍需继续提升、利行业整体水平仍与欧美有较大差距。起步晚、短期内创新能力弱、新兴的专利代理行业需要成长时间等因素是无法回避的现实。当这些发展期“红利”不再，或许意味着我国的创新能力踏上了新的台阶，中国专利律师将与欧美专利律师一样获得更大的尊重。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：王梨华  浙江杭知桥律师事务所 专利代理人   知产团

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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