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原标题：一失足成千古恨，侵犯商业秘密也判刑
企业在日常经营活动中一定要注意保存好研发证据，制定保密制度，明确各种文件资料保密等级设置保密技术手段，签订相关保密协议，加强对员工的商业秘密意识培训。因为当用《刑法》开始制约侵犯商业秘密行为的时候，往往损失已经发生。
一失足成千古恨，侵犯商业秘密也判刑
——李某与朱某侵犯商业秘密案
裁判要旨
刑事、商业秘密、保密措施
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条
案情介绍
湘潭市某某实业有限公司（以下简称A公司），主要从事矿山运输机械设备的开发、制造、销售。公司拥有多项发明专利和实用新型专利，公司研制开发的矿山架空乘人索道（俗称猴车），技术含量高、使用效果好，产品畅销全国各大、中型煤矿。从2006年7月开始，公司组织技术人员讨论焊接驱动轮制造方案，经详细分析，多方论证、试制、检测和试验，2007年12月焊接驱动轮已定型并投入生产，完全取代铸造轮。李某某曾在该公司担任机械技术员工作，熟悉掌握某某公司矿山用架空乘人装置的各项技术。朱某某为销售人员。两被告均与某某公司签订了劳务合同、保密协议，并领取保密费，被告人李某某还与某某公司签订《商业秘密保护和竞业禁止协议》，协议明确约定了商业秘密的范围及离职后三年内不得到生产经营相同产品的竞争行业和企业任职。
两人先后离职后，就职同B单位，朱某某找到李某某是否能设计焊接驱动轮的猴车，李某某表示可以，并与2010年8月通过电子邮件发送设计图纸给朱某某。2011年2月李某短暂离职后又重新回到A单位任技术部长，主要设计了猴车用的焊接驱动轮，且投入了实际生产。
A公司发现朱某某抢生意后报案，2012年1月28日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪朱某某李某某被韶山市公安局刑事拘留。公安技术人员从两人邮箱中调取23张设计图。
一审判决认为
两被告人侵犯商业秘密罪成立，均为主犯。
判处一、被告人李某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人李某某、朱某某均不服，原审被告人李某某和朱某某均认为“韶山公检法无管辖权，权利人所主张的技术信息不构成商业秘密，被告人的行为未给权利人造成重大损失”为由提出上诉。其中朱某某认为“鉴定报告错误，不构成犯罪”。
检察机关提出如下意见：
1、本案所侵犯的是商业秘密。
2、对本案所造成的损失鉴定意见的估算方法有其合理性，可以采信。
二审法院查明
驱动轮是煤矿架空乘人装置中的重要部件之一，其质量的好坏对猴车的安全运行起着重要作用。从2006年7月开始，公司组织技术人员讨论焊接驱动轮制造方案，经详细分析，多方论证、试制、检测和试验，2007年12月焊接驱动轮已定型并投入生产，完全取代铸造轮。
1、涉案技术具有技术优势。通过技术的研发设计过程，申请专利的过程，技术的研发过程、研发过程相关文件、多名证人证言证明本技术确实和现有技术存在差别，技术产品使用者证实该产品从未发生同类产品容易出现的问题，质量好，该技术有明显的技术优势。
2、A公司对技术信息和经营信息采取了保密措施。一是公司制定了保密制度，二是公司办公使用局域网，三是在局域网上拷贝必须专人解密，四是所有能接触这些信息的职工都必须与公司签定保密协议，公司发放了保密费。A公司从2007年下半年开始就全部联网了，每台电脑没有硬盘，共用一个总服务器，每个人的电脑都有各自的密码，每台电脑只有浏览功能，没有下载功能。从2011年上半年开始，加了密的文件外面的人浏览不到。涉案焊接驱动轮的技术资料上标明了“受控”字样，表示该文件受公司专门管理控制，不经严格的审批程序是不能随意带出公司的。公司的电脑全部使用局域网办公，要拷贝东西要专人解密。
3、李某某、朱某某都有机会接触技术材料。数次培训李某某均参与，李某某在职时掌握技术产品相关工作，因为另外一名员工生病，李某某担任仓库管理员期间可以设置公司内网电脑权限，调取包括产品设计图在内的所有存于公司服务器上的资料，公司只有档案室的电脑可以转接外网，有接口。
4、第一份鉴定报告认为：三产品的23张设备图纸中的10张图纸载有不为公众所知悉的技术信息，该10张设备图纸信息是不为公众所知悉的技术信息（其中焊接驱动轮的图纸有3张）。
5、第二份对A公司的焊接驱动轮、水平转弯装置、固定抱索器三产品的10张图纸中载有的部分技术信息与B公司的相对应图纸中不为公众所知悉的技术信息进行了鉴定，得出了两者具有同一性的意见。
6、B公公司技术方案来源与两上诉人，B公司据此进行了生产并销售。
7、第三份鉴定报告认为：鉴定标的焊接驱动轮技术于鉴定基准日的公开市场价值为311.11万元。
二审法院认为
李某某违反商业秘密权利人某某公司有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的由某某公司采取保密措施的技术信息；上诉人朱某某明知上诉人李某某与某某公司签订了保密协议，有保守商业秘密的义务，而要求其披露商业秘密，并获取该商业秘密，给权利人某某公司造成特别严重后果，两被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。在共同犯罪中，两上诉人均起主要作用，均为主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人李某某及其辩护人提出“公检法相关机构违反法定程序，权利人所主张的技术信息不构成商业秘密，被告人的行为未给权利人造成重大损失”的辩解意见。
经查，本案两上诉人共同披露权利人某某公司的商业秘密，致权利人遭受重大损失，权利人受到实际侵害的犯罪结果地是企业所在地韶山市，故韶山市公安局有管辖权。韶山市检察院、韶山市法院对此案亦有管辖权。某某公司焊接驱动轮技术信息经北京某某科技知识产权司法鉴定意见书认定该公司所涉技术信息是不为公众所知悉的技术信息，且某某公司对该案的技术信息采取了合理的保密措施。因而，某某公司所主张的技术信息构成商业秘密。本案中在权利人的损失及侵权人所获实际利润在未查实的情况下，应结合法律及司法解释的规定精神，充分考虑取得商业秘密的成本、侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后获利大小、商业秘密的新颖性程度、商业秘密的生命周期、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定合理预期的未来收益，湘潭潭城司法鉴定所所作的司法鉴定报告书有其合理性，应予采纳。上诉人李某某及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
检察机关的检察意见成立，本院予以采纳。上诉人朱某某提出“鉴定报告错误，请求判处无罪”的上诉理由。经查，本案的确存在多份鉴定意见，办案部门依法及时将鉴定意见告知相关人员，了解当事人对鉴定意见有无异议，两上诉人多次提出异议后即启动了重新鉴定程序。新融达的鉴定因程序问题在第一次开庭时被当庭不予采信。
二审过程中朱某某主动缴纳部分罚金，书写悔罪书，认罪态度好，取得了A公司谅解，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响；加之湖南省湘潭市雨湖区司法局出具调查评估意见书建议对上诉人朱某某实行社区矫正，二审法院撤销湖一审判决对朱某某的量刑部分；
判处：被告人李某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人朱某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，宣告缓期四年，并处罚金人民币五万元。
（图片均来源于网络）
律师点评
1、商业秘密的定义
按照中国《反不正当竞争法》的规定商业秘密是指，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有三性，分别为秘密性、实用性、保密性。其中秘密性指不为公众知晓，指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。所谓的实用性是指能为权利人带来经济利益、具体指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。保密性，即权利人必须采取了采取了保密措施，从而使一般公众不易从公开渠道直接获取。
2、不采取保密措施，商业秘密不受保护
商业秘密的保密性要求权利人采取一定的保密措施，这种措施是有针对性的，必须显示出权利人主观上具有保护该商业秘密的意思。对一项技术成果，如果权利人对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，其竞争对手或其他公众都可以在正常情况下通过公开渠道直接获悉该信息。对一项权利人都不认为需要保护的技术，自然别人也没有义务去保护。
本案中，A公司制定了保密制度；与能接触公司商业秘密的职工签订了保密协议，在协议中明确公司商业秘密的范围；并发放保密费；对电脑设置权限，所有电脑只能浏览不能下载，内部资料外网无法检索得到；设立专门档案室管理资料，并设置专人负责；对涉案技术资料标明保密级别，这些都是保密措施的具体体现，也正是因为这些措施，该公司技术才能够成为商业秘密。信息泄露时，追查泄密者也有迹可循。
3、受到法院认可的保密措施
采取了保密措施，也不一定能够保证不泄露商业秘密。各个单位具体情况也不尽相同，要求所有权利人都做到某一个标准化的保密措施也是不可能的。那么什么样的保密措施才能够被法院认可呢？根据以往司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：
1、建立了保密规章制度；
2、与相对人签订了保密协议或通过书面形式提出了保密要求；
3、对涉及商业秘密的文件必需标明保密需要；
4、对涉及商业秘密空间置采取了适当的管理或警戒措施，限制无关接触人员；
5、采取软件加密解密的方式限制文件的浏览权限；
6、其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。
需要提示的是，司法实践中，企业和全部职工都签署保密协议的方式一般不认为是企业针对商业秘密的保密措施，所以保密协议的签署一定要有针对性。
前不久，老干妈企业发现市面上一款水豆豉和自家产品口味非常接近，引起警觉，报案后发现犯罪嫌疑人是一位曾经服务了12年的老员工，因故离职半年后以化名应聘到另一家食品公司，将在老干妈公司掌握和知悉的商业机密用在生产经营中，并进行生产，用了很短的时间就克隆了老干妈的产品，口感几乎一致。目前，犯罪嫌疑人已经被刑事拘留。这个案件中老干妈反应算快的，及时制止了商业秘密泄露造成的损失，而然很多商业秘密被泄露后是无法挽回的损失。
企业在日常经营活动中一定要注意保存好研发证据，制定保密制度，明确各种文件资料保密等级设置保密技术手段，签订相关保密协议，加强对员工的商业秘密意识培训。因为当用《刑法》开始制约侵犯商业秘密行为的时候，往往损失已经发生。
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作者：陈旭 南京知识律师事务所
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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