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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
原标题：商业秘密“公开”和专利“公开”含义相同吗？
在很多人眼中，商业秘密的“公开”和专利实质内容在申请日前的“公开”，具有很多相似性。例如，“公开”的方式相似，就是都表现为被其他人知悉相关内容；“公开”的结果相似，都表现为特定权利或机会的失去，商业秘密“公开”导致商业秘密不再存在，而专利实质内容在申请前被“公开”就会导致失去新颖性而不会获得授权。但很多人不知道的是，在二者的“公开”中，既有相似之处，更有显著不同，以下略作分析。
商业秘密的秘密性VS.专利的新颖性
我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中，所谓“不为公众所知悉”，即指商业秘密的“秘密性”，是指相关信息没有进入公有领域，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得。
对秘密性的考察一般基于两个因素：
第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；
第二，他人正当获取商业秘密的难易程度。
考虑第一个因素的原因在于，某些信息虽然取材于公共渠道，但权利人进行了编辑和选排工作，耗费了大量的人力财力，应当基于劳动成果受到保护。
英国格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”[1]在彼得蒙特烟花公司诉萨特克里夫案[2]中，法院认定原告的客户名单构成商业秘密，其中关键理由之一就是认定，客户名单的虽然取材于公共信息，但是原告编辑历经数年，花费数千小时才得以汇编成册。
考虑第二个因素的原因在于，其与第一个因素构成一个硬币的两个方面，因为获得一个商业信息所耗费的人力财力越少，他人正当获取的难度就越低。
与之相对，专利技术方案要获得授权也必须在专利申请日前要保持“密不公开”的秘密状态，即必须确保“新颖性”，不能在专利申请日之前有他人的相同的现有技术存在，当然作为专利申请人自己更加不能在申请日之前泄露相关的技术方案。在这一点上，专利与商业秘密的不同在于：在一国范围内，允许多个民事主体就同一内容同时持有商业秘密，但只允许一个民事主体就同一内容持有专利。
商业秘密的“公开”VS.专利方案的“公开”
从法律性质和举证规则上，商业秘密的“公开”和专利技术方案的“公开”，存在着根本的不同。从法律性质上来说，商业秘密的“公开”，是一种实质、客观的“公开”，而专利技术方案的“公开”，是一种形式的、拟制的“公开”，这二者的区别，就在于商业秘密的“公开”是可以用相反证据和事实推翻的，而专利技术方案的“公开”一旦被法律认定，就不可推翻。以下试举一例。
参加过2010年之前国家专利代理人考试的朋友，可能会在考前练习时碰到过这样一道题：某项专利技术方案，在申请发明专利前，经审查员检索，获知在西部某省非常偏僻的一个县图书馆有一本上世纪五十年代出版的图书记载了相同的技术方案，但该图书据查全国仅存有一本（就在该图书馆），且该书自出版后直接收藏入馆没有借阅记录。那么，该项专利技术方案是否已“公开”？
这道题显然是为了考察专利申请前的“公开”的含义。该题的参考答案认为该项专利技术方案已经“公开”，这是因为，专利技术方案在申请日之前的“公开”，是一种法律拟制的状态，而所谓的“拟制”，是一种法律推定的状态，只要这种状态达成（即任何不特定的公众都有机会进入该县图书馆借阅该图书），即拟制为已“公开”，即使有相反事实（没有借阅记录），也不能推翻结论，这一点在《审查指南》中是这样表述的：如果有证据证明发明者（或设计者）或者获知者以出版方式向公众传播了该技术（或设计），从而，公众中想要得知该技术（或设计）的任何人就能够通过其得知该（技术），应当认定该技术（或设计）已经公开。
但是，如果将这道题中的专利技术方案换成商业秘密，结论却可能完全不同。如前文所述，商业秘密的“公开”是一种事实状态和客观状态，是可以用相反事实推翻的。还是沿用上个例子，如果某个权利人主张的商业秘密，如果经审查发现在西部某省非常偏僻的一个县图书馆有一本上世纪五十年代出版的图书记载了相同的商业秘密内容，但该图书据查全国仅存有一本（就在该图书馆），且该书自出版后没有借阅记录，也没有其他证据表明该商业秘密因为出版而泄露，那么，就并不能必然破坏商业秘密的“秘密性”。
换言之，尽管该商业秘密公开在一个出版物上，但是却可以用相反事实“客观上没有不特定公众知晓”（全国仅存有一本，且该书自出版后没有借阅记录，也没有其他证据表明该商业秘密因为出版而泄露）来推翻结论。
以上的例子是虚构的。以下举个真实的例子。在康宇公司诉专利复审委员会一案中，同样涉及到专利技术方案是否在申请前被公开的问题：该案中，涉案专利技术方案是“杉湖铜塔”斗拱的具体结构，案件证据表明，在申请日前，已有记者、参会人员等部分不特定的人在申请日前从远处见过或拍摄过该“杉湖铜塔”斗拱，那么，此种情况下是否说明技术方案已经“公开”？
笔者认为，答案是否定的。原因是即使是推定“公开”，也必须要有事实基础。前例的图书馆藏书之所至可以被推定为“公开”，是因为公众中想要得借阅该本书的任何公民都可以通过借阅而获知该书的内容。然而这一推定在“杉湖铜塔”斗拱案中却不能简单复制。
原因是，该案中，在工程竣工验收之前，公众并没有机会能进入“杉湖铜塔”获得观看斗拱具体结构的机会，因此记者和参会人员事实上只能从一定距离之外对其外部状态进行观察、拍摄，由于公众中想要得知该技术（或设计）的任何人不能够通过外部观察得知该（技术），应当认定该技术（或设计）没有被公开。
注释：
[1]:彭学龙：《从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定》，载《知识产权》2003年第1期。
[2]:Fireworks Spectacular, Inc . and Piedmont Display Fireworks, Inc . V. Premier Pyrotechnics, Inc. and Mattew P. Sutcliffe 2000 U.S. Dist LEXIS 2362(February 23, 2000).
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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