企业降低专利风险的最佳策略：时刻准备反击对手的专利武器

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：何兵

原标题：企业降低专利风险的最佳策略是准备反击对手的专利武器

这个盛夏，格力与美的这对老冤家又杠上专利诉讼了。近日据北京知识产权法院官方微信透露，格力称美的“制冷王”系列空调侵害其实用新型专利，索赔5000万。作为知识产权行业人士，大家乐于搬出小板凳看格力与美的互撕。不管双方输赢如何，中国家电巨头之间的专利战争总能博取到一部分政府机构人员，以及科技行业、法律行业、经济行业等行业内人士的眼球，这无疑能提升社会公众对知识产权的关注度，强化知识产权价值认识，这对我们知识产权圈群众来说是喜闻乐见的。

这其实不是格力第一次撕美的。宣称格力掌握了核心科技的董大姐一向高调，曾在公开场合指责美的是技术小偷，董大姐可不仅仅是耍嘴皮子技术过硬，董大姐靠的是雷厉风行的执行力才造就了今日的格力帝国，令笔者佩服的是，格力从2008年至今，已经向美的连续发起了多次知识产权诉讼，格力娴熟运用知识产权打击竞争对手、维护自身商业利益的手段和决心值得广大企业学习。

美的作为格力的最大竞争对手，中国家电行业的老大哥之一，在一次又一次的被诉中沉默沉沦，这让属于美的电饭煲、美的电风扇忠实粉丝的笔者情何以堪，美的的知识产权管理不给力啊。（其实呢，笔者还是格力空调粉，默默地为格力的知识产权部门点赞。）

但这一次被撕，一向低调的美的老大哥似乎果断不能再忍了，一改往日被动挨打的局面，从容的拿起专利反击武器来应战。据来自美的集团的消息称，美的将就格力多项产品侵犯其专利权提起诉讼，包括空调、压缩机、电风扇、电饭煲、洗衣机等，很可能一次性提起10项专利诉讼，据说这是美的史上力度最大的专利诉讼，也是对格力最强硬的反击。

其实，美的经过数十年的发展，是在家电行业拥有丰富技术积累和充足专利储备的，前不久，也收购了德国库卡，一举掌握了领先的工业机器人技术。据从微信朋友圈获得的消息，截止到2017年第一季度，美的累计授权专利1315件，授权发明专利250件，国际专利授权10件。累计申请专利2052件，其中发明专利873件，国际专利64件。按道理来讲，美的作为行业的引领者、专利的拥有者，在种类繁多、抄袭成风和竞争激烈的家电市场，为何在知识产权方面表现平平淡淡呢？

这就涉及到了企业知识产权运营和价值实现的问题，为何企业拥有了成百上千件专利，还是不断地被他人模仿抄袭，不断地被他人起诉侵权呢？企业该如何阻止他人模仿抄袭？该如何避免被他人起诉侵权、降低经营过程中的专利风险呢？

关于企业如何创造、运用专利来阻止他人模仿抄袭，笔者认为，这需要创新型的企业主体站在模仿抄袭者的角度来反向思考自身的专利布局策略，站在便于维权的角度来设计专利保护网，在此文中暂不详叙，以后再作分享。

另外，关于企业知识产权的价值实现，现在行业内把“知识产权商业运营”、“知识产权商业价值”炒作的火热，作为曾经的企业知识产权管理人员，笔者的观点一向是：企业知识产权价值的主要实现点，不在于商业价值（市场交易价值，例如转让、许可、质押等），而在于市场竞争价值，即企业创造和运用知识产权的首要目的，是为企业的市场、营销服务的，即如何保障企业的市场行动自由，如何提升产品的附加值和竞争力，如何保障市场份额或提升产品销量等。

笔者在此文中主要谈特定企业规避、降低专利侵权风险的策略和手段。本文中的“特定企业”，笔者特意限定为那些在行业内排名靠前的企业，例如龙头企业、上市公司、市场份额占行业前茅的企业等，笔者缘何做出这样的设定呢？实是笔者在此类型的企业从事知识产权工作多年，所积累的心得经验也是基于如此规模企业主体相对应的知识产权内外部环境，故将本人的实践经历分享以供大家一阅，也吐槽些个人观点，如有偏颇勿怪。

这些年来，大量企业从制造型企业转型升级为创新型企业，中国企业的技术研发能力不断进步，各类研发创新成果层出不穷，一些新兴行业（例如互联网、物联网、新能源、智能硬件装备、VR/AR等）在资本推动、技术快速更迭、市场竞争、政策引导的刺激下，专利申请量有如井喷，技术密集型产业实已演变为专利密集型行业，专利红海汹涌泛滥。专利战争已从通信领域烧到互联网领域，然后烧到物联网领域，而后燎原之火将延伸到大数据、智能技术领域，而大数据云计算、智能软硬件技术和传统产品的融合，将同时使得软体企业与实体企业被笼罩在专利战争的阴影之下，例如共享单车运营商和自行车制造企业。另外，随着中国逐步进入知识产权强保护时代，中国企业实已面临前所未有的专利侵权风险危机。

在这样的背景下，笔者所述的“特定企业”（龙头企业、上市公司、市场份额占行业前茅的企业）遭遇专利被诉侵权便首当其冲，在知识产权维权、索赔的案例中，枪打出头鸟、群狼咬肥羊、猪养肥了再吃的现象屡见不鲜。因此，这些“特定企业”应将知识产权风险防范纳入企业经营管理重要事项。

但不容乐观的是，“特定企业”即便是华为、中兴、腾讯、百度、阿里巴巴等，也只能通过自身强大的风控能力来降低知识产权风险，并不能完全消除专利侵权风险，无法做到零专利风险经营，例如苹果诉华为，华为中兴多次互诉，创博亚太诉腾讯，搜狗诉百度，日本电通诉阿里巴巴。

笔者通过调查发现，在“特定企业”的长期经营过程中，被诉侵犯专利权的主要风险或者较大机率来自于相同产品或技术领域同等规模实力的竞争对手，因此针对主要竞争对手来中制定专利侵权风险防范和应对策略尤为关键。

在常规的做法中，知识产权管理体系较成熟的企业，一般都会进行研发项目的全过程知识产权管理，即在项目立项阶段、研发设计阶段、产品生产阶段、上市发布阶段中的全部或者某几个关键阶段进行专利检索分析和风险评估确认，以规避专利侵权风险。这种做法可以帮助企业消除掉大部分专利风险。但“特定企业”往往产业多元化发展，与外部合作的广度和深度不断拓展，技术不断跨行业、跨领域融合，而国内外专利信息浩如烟海，通过专利检索、专利分析预警的方式来排查侵权风险的效果开始变得有限。

由于企业同行之间的专利诉讼本质源于商业竞争，而同等规模实力的特定企业之间的商业竞争最为激烈，一方在市场上或品牌声誉上或经营管理上（例如挖人）遭受了因另一方原因产生的损失，它必然想办法来弥补损失，因此会采取商业竞争手段来打击另一方，在法治环境下，发起知识产权诉讼将是最佳最常用的竞争手段。通俗点讲，如果某一家公司得罪了另一家公司或者损害了另一家公司利益，那么就等着被起诉侵犯知识产权吧。   

因此，“特定企业”被诉专利侵权的风险主要来自于与己方商业竞争激烈的竞争对手，需要对这类竞争对手采取非常规的专利风险防范和应对预案。笔者的核心观念在于：既然不可能完全规避竞争对手的专利风险（例如竞争对手将行业内通用的技术抢先申请了专利并且获得了授权），阻止不了竞争对手有一天起诉我方公司，那就等着它来起诉我方吧，但是，我方早已准备好了用于反击的专利武器，将迎头痛击对方，来获取有利谈判筹码，以最大化地降低自身风险和损失。

那么，“特定企业”如何获得用于反击竞争对手的专利武器呢？笔者根据以前的实际经历，给出一些策略和手段来抛砖引玉：

一、抢专利

抢先将行业内通用的技术、惯用的技术申请专利，不要在乎这些专利是不是垃圾专利。创新性再好的专利，如果行业内没有企业愿意用，那么就是垃圾专利。而创新性一般甚至可能不具备创新性的专利，如果竞争对手不得不用，那么就是好专利。这些专利可用来干扰竞争对手，有时会产生奇效，毕竟排除干扰也是需要花费对方时间、精力和财物的。

二、钻漏洞

将竞争对手的产品中使用了但却没有申请专利的技术来申请己方专利，企业专利工程师可以和技术研发人员一起来分析研究对方的产品和相关的专利，有时会有意外的收获，发现对方产品上某一处（结构、电路甚至软件）有特殊的设计，但通过持续的跟踪检索发现对方并没有申请专利从而存在专利保护漏洞，这时就可以拿来申请专利。即便竞争对手在日后的侵权诉讼中可以使用先用权来抗辩，但竞争对手仅能在原有范围内继续制造、使用；即便竞争对手使用销售公开证据来无效这件专利，那也是存在难度和需花费时间精力财物的。如果以后用这件专利来起诉第三方公司，例如竞争对手合作的代工厂商，例如另一家竞争对手，它们是不太方便找到完整的销售公开证据链的。

三、埋地雷

地雷具有隐蔽性和埋设路径特征。企业专利工程师和技术研发人员一起分析竞争对手的产品，梳理竞争对手产品的缺陷和技术不足之处，研究竞争对手产品的改良方向或技术发展方向，在此路径上预先申请专利，埋设地雷，并尽可能的多申请各种替换、备选方案，等待竞争对手触雷的时机。另外，在撰写专利申请文件时，尽量不要用竞争对手习惯用的产品命名、零部件命名、技术词汇、功能特性词汇等，这样使得专利文件具备一定的隐蔽性，竞争对手不易通过专利检索查出。

四、存证据

企业知识产权部门、市场营销部门和技术研发部门需长期关注、监控、研究竞争对手的产品，一旦发现有与己方专利技术有相似或雷同之处，即寻求采购渠道获取对方产品并做好公证，开展专利侵权比对分析，获取对方产品侵犯己方专利权的事实和证据，并存档备用。

五、备反诉

在与竞争对手商业竞争较激烈时期，调取竞争对手侵犯己方专利权的事实和相关证据文件，并做好应诉策略和各项准备工作，一旦竞争对手起诉己方，立即对竞争对手发起专利反击，获取谈判协商筹码，以降低自身经营风险，以及可能发生的损失。

笔者最后需说明的是，本文中“特定企业”一般具有较大的规模和较强的资源实力，因此具备充足的人力和财力来投入以上工作并产出成效，而小微型企业、初创型企业一般不具备以上分析研究能力和相关资源，因此笔者所分享的上述策略和手段可能不适用于小微企业和初创企业。

其实不管是“特定企业”也好，还是小微企业、初创企业也罢，只有投入研发资源，以市场为创新导向，开发出“极具市场应用价值、甚至引领行业发展潮流”的专利技术；或者开发出“竞争对手非常想用、甚至不得不用”的专利技术，那么企业自身的专利侵权风险就会降低一大截，因为企业已经掌握了制衡竞争对手的武器，竞争对手想开撕的话得首先掂量下自己，老虎的屁股摸不得啊。

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作者：何兵

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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