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原标题：商标行政确权案件中关于近似商标共存的考量因素—第6846377号爱国者商标无效宣告案评析
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十条是在商标行政确权案件中当事人主张权利的主要法律依据之一，通常情况下，争议商标与他人在同一种或类似商品(服务)上的在先商标构成相同或近似，应适用《商标法》第三十条予以规制，但实践中也有例外。
那么，在判断争议商标是否构成《商标法》第三十条所指之情形时，除商标与商品因素外，还应考虑哪些具体情形?本文结合第6846377号爱国者商标无效宣告案对《商标法》第三十条的适用问题予以阐述。
基本案情
申请人：飞毛腿电源(深圳)有限公司
被申请人：爱国者电子科技有限公司
一、当事人主张
申请人提起无效宣告的主要理由是：
申请人及原权利人飞毛腿电池有限公司、飞毛腿(福建)电子有限公司均是香港上市公司飞毛腿集团有限公司的附属公司。在国内电池行业，飞毛腿集团是一家拥有独立品牌以及强大销售网络体系的企业，为移动数码产品提供全面解决方案。争议商标注册使用在移动电源商品上，与申请人在先注册的第1084577号爱國者商标(以下称引证商标)构成使用在相同或类似商品上的相同商标，其注册使用极易引起相关公众对商品来源的混淆、误认，侵犯了申请人的商标专用权。申请人请求依据《商标法》第七条第一款、第九条第一款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，宣告争议商标在移动电源商品上的注册无效。
被申请人答辩称：
1.爱国者电子科技有限公司与争议商标原权利人爱国者数码科技有限公司均是由爱国者品牌的创始人冯军实际控制的企业。爱国者品牌1996年创立，经过多年的持续经营，逐步成长为中国数码知名品牌，移动存储产品市场销量连续11年市场占有率领先。爱国者数码相框在国内拥有70%市场份额；爱国者MP3随身听入市8个月市场占有率即成为第一，打破日韩品牌在此领域四五年的垄断。爱国者品牌经过被申请人长达20年的使用和推广，已在相关公众中积累了极高的知名度和美誉度，与被申请人之间建立了唯一对应关系。
2.在市场上还未形成移动电源的产品概念时，被申请人就推出爱国者移动电源产品，经过10年的创新开拓，已经在市场上获得较高的认可度和美誉度。消费者已将爱国者移动电源与被申请人建立起唯一对应关系，爱国者品牌在移动电源商品上的所有商誉属于被申请人。
3.争议商标与引证商标的文字设计并不相同，被申请人在申请注册争议商标时，移动电源并非类似商品和服务区分表中有标准名称的商品，移动电源并非电池类型的商品，与引证商标核定使用的电池商品不属于类似商品。争议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的相同商标，其注册和使用不会使消费者将被申请人的爱国者移动电源商品误认为来自申请人。被申请人在移动电源产品上使用爱国者商标合情合理，符合诚实信用原则。
4.在被申请人完全善意的情况下，仅仅因为后期区分表的调整而否定争议商标注册的合法性，是极大的不公平。
5.申请人从2012年才开始使用引证商标，而且以各种不正当竞争手段搭爱国者品牌的便车，故意造成市场混乱，欺骗消费者。
综上，被申请人请求维持争议商标的注册。
商评委将被申请人的答辩意见与证据寄送申请人，申请人质证称：
1.申请人享有无可辩驳的在先权利，移动电源商品的属性是电池、充电器商品，申请人在移动电源商品上的使用是正当行为。
2.被申请人称与申请人的产品造成消费者混淆，不是由于申请人合法合理正当使用在先商标权造成的，而是由于被申请人长期非法超出商标核定使用的商品范围，在移动电源商品上使用爱国者商标实施商标侵权行为造成的。被申请人反过来指责申请人作为在先商标权利人在移动电源商品上使用爱国者商标不合法，显然严重违背诚实信用原则，争议商标的注册使用极易造成消费者的混淆、误认。
3.被申请人在移动电源商品上使用爱国者商标，不具有持续使用和持有注册商标的法律和事实依据。
综上，申请人请求对争议商标在移动电源商品上的注册予以无效宣告。
二、商评委审理与裁定
商评委经审理查明：
1.争议商标由北京华旗资讯科技发展有限公司于2008年7月18日向商标局提出注册申请，2013年6月20日在第9类计算机机箱、移动电源等商品上获准初步审定并公告，后被本案申请人提出异议。商标局于2015年11月3日裁定申请人异议理由不成立，争议商标予以核准注册。争议商标经核准先后转让予北京华旗资讯数码科技有限公司、爱国者电子科技有限公司(即本案被申请人)。
2.引证商标由福州联亿电子有限公司于1996年7月16日向商标局提出注册申请，1997年8月21日获准注册，核定使用在第9类电池、蓄电池等商品上。2006年8月，引证商标经核准转让至飞毛腿(福建)电池有限公司。2011年1月，引证商标注册人名义经核准变更为飞毛腿电池有限公司。2014年11月，引证商标经核准转让至飞毛腿电源(深圳)有限公司(即本案申请人)。
3.2006年10月，北京华旗资讯科技发展有限公司使用在移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品上的爱国者、aigo商标受到驰名商标保护。2012年11月，被申请人的第1114515号爱国者商标受到驰名商标保护。2015年10月，被申请人的第1114515号爱国者商标被北京市第一中级人民法院认定为计算机周边设备商品上的驰名商标。2016年3月，被申请人的第1114515号爱国者商标被北京知识产权法院认定为计算机周边设备商品上的驰名商标。2016年8月，被申请人的第1114515号爱国者商标被北京市高级人民法院认定为移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品上的驰名商标。
4.2005年12月第2期的《DG BEST》杂志对爱国者aigo动力舱S1800充电设备进行了宣传报道；2007年1月的《电脑迷》杂志刊登的《有备无患数码产品应急充电设备导购》一文介绍了爱国者动力舱S1100充电器；2007年第3期的《电脑爱好者》对被申请人的爱国者动力舱S1100移动电源进行了宣传报道；2008年6月的《消费指南》对被申请人向四川灾区捐赠1000台爱国者动力舱移动电源产品的事迹进行了报道；2008年的《TWICE CHINA》对被申请人的爱国者动力舱移动电源产品进行了报道；2009年的《大众科技报》对被申请人的爱国者动力舱12911太阳能移动电源产品进行了报道；2009年的《消费电子商务》载文《做专业的移动电源供应商》，对被申请人生产的爱国者移动电源产品进行了宣传报道；2009年6月的《中国计算机报》载文《爱国者：做移动电源领域耕耘者》，对被申请人生产的爱国者移动电源产品进行了宣传报道；2009年第24期的《电脑爱好者》对被申请人的爱国者动力舱n2620移动电源进行了宣传报道；2009年12月的《经济日报》载文《发展工业设计正当其时》，对被申请人的爱国者动力舱产品进行了宣传报道。
5.2010年至2016年期间，包括天极网、中关村在线、网易、飞象网、泡泡网、和讯科技、新浪网、太平洋电脑网、赛迪网、途牛网、驴妈妈旅游网等互联网媒体对被申请人的爱国者aigo动力舱、爱国者aigo移动电源产品进行了宣传推广。
6.《对品牌推广财务信息执行商定程序的报告》显示：根据所执行的程序，对爱国者电子科技有限公司及其子公司爱国者电子科技(天津)有限公司2009年1月1日至2014年6月30日和母公司爱国者数码科技有限公司2006年1月1日至2014年6月30日期间内已发生的宣传推广费用共146419384.36元进行审核，其中用于爱国者品牌宣传推广活动的支出金额为134886807.93元，用于移动电源宣传推广活动的支出金额为11532576.43元。
7.2012年12月，爱国者充电宝机线一体N7000S获得2012第九届数码风尚榜深受读者喜爱的经典数码产品奖；2013年12月，被申请人的爱国者(aigo)移动电源K100产品获得中关村在线2013年度推荐产品奖；爱国者移动电源在携程旅行网2013年度十大旅行必备产品评选中被评为首选品牌；2014年3月，被申请人的爱国者K112获得北青集团授予的2013中国电子消费年度金牌移动电源称号；2014年，被申请人的爱国者移动电源K112被国家信息产业公共服务平台和赛迪网联合授予2014年度最受欢迎产品奖。
8.2015年3月，中国电子信息产业发展研究院与赛迪顾问股份有限公司联合出具了《2014年度中国移动电源市场研究报告》，该报告记载：爱国者是北京华旗资讯科技发展有限公司旗下品牌……爱国者产品涵盖移动存储、数码影音、计算机硬件、信息安全等多个领域。其中移动存储连续八年市场占有率第一。爱国者移动电源已成为国内知名品牌之一，2014年，爱国者移动电源的销售额约3亿元。
9.2016年12月19日，最高人民法院就申请人提出的第8322472号爱国者Patriot商标无效宣告案件再审申请作出(2016)最高法行申3829号行政裁定书，驳回了申请人的再审申请。最高人民法院在该裁定书中认定申请人在移动电源(外挂电池或后备电池)商品上申请注册的第8322472号爱国者Patriot商标构成对被申请人第1114515号爱国者驰名商标的复制、模仿，构成2001年《商标法》第十三条第二款规定的情形。申请人提交的证据不足以证明第1084577号爱國者商标经过其宣传推广使用，在移动电源(外挂电池或后备电池)商品上已经具有一定的知名度。由于第8322472号爱国者Patriot商标构成对第1114515号爱国者商标的复制、模仿，且第1114515号爱国者商标在移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品上已为驰名商标，具有较高的知名度和显著性，若第8322472号爱国者Patriot商标被核准注册，会使相关公众对商品来源产生混淆误认或认为两商品提供者之间存在特定联系，可能导致被申请人利益受损，故对申请人提出的第8322472号爱国者Patriot商标是对第1084577号爱國者商标的延续性注册的主张应不予采信。
商评委经审理认为：
首先，本案被申请人将爱国者商标使用在移动电源商品上始于2005年，直至2008年7月18日，被申请人在移动电源商品上申请注册争议商标时，类似商品和服务区分表并未列入该商品。区分表不可能穷尽所有的商品和服务，随着经济社会的发展，商品和服务项目不断更新、发展，商品和服务的类似关系也会随之变化，区分表一经制定便落后于市场，新的产品在未列入区分表之前若要获准注册，需要在申请注册时向商标局作出产品说明。被申请人向商标局提出注册申请时，针对移动电源这一非规范商品向商标局作出了如下说明：“方便易携带的大容量随身电源，设计轻便、小巧，能够为手机、MP3、MP4、PDA、游戏机(PSP等)、蓝牙耳机、数码相机、CD播放机、复读机、数码摄像机、便携式DVD、手提电脑等多种数码产品服务，提供移动的、最方便的电源供应。”可见，移动电源商品是在智能手机、平板电脑等商品出现和普及后随之出现的创新型电源产品，这一创新型产品与引证商标核定使用的传统的电池充电器、电池等商品在生产部门、功能、效用、销售渠道等方面均存在区别。
其次，避免混淆误认是《商标法》的重要价值目标之一，相关商标能否获准或维持注册需要依据是否会导致相关公众混淆误认这一原则作出综合判断。虽然本案争议商标爱国者与引证商标爱國者文字组成相同，但在案证据与我委查明的事实表明，被申请人早在2005年即将爱国者标识使用在移动电源商品上，经被申请人长期广泛宣传使用，爱国者商标在移动电源商品上已具有较高的知名度和良好的市场声誉。申请人在移动电源商品上使用爱国者商标的时间远晚于被申请人，且宣传使用规模与销量均有限。另，被申请人的爱国者商标已多次受到驰名商标保护，具有极高的市场知名度和美誉度。移动电源商品与被申请人爱国者商标借以驰名的移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品属于关联密切的电子产品，驰名商标的保护程度应与其知名度相适应，驰名商标在与其驰名商品密切关联的商品上被投入市场使用，其知名度和商誉会产生自然的延续和传导。相关公众接触到冠以爱国者标识的移动电源商品时极易联想到驰名商标爱国者与被申请人，加之本案争议商标的知名度在移动电源商品上远高于引证商标，故相关公众接触到爱国者移动电源商品时会将其与被申请人联系在一起而非申请人，争议商标在移动电源商品上的注册申请不会引起相关公众混淆误认。
最后，诚实信用原则是一切市场活动参与者应当遵循的基本原则，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益。被申请人在移动电源这一创新型产品概念尚未形成及市场前景尚不明朗的情形下，将其在先使用在移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)等相关电子商品上已具有较高市场知名度的爱国者标识大量使用于移动电源商品上，获得了市场的认可。争议商标在移动电源商品上具有的知名度和形成的商誉系被申请人投入大量研发、宣传推广、市场营销等活动的劳动所得。这一财产性权利理应由被申请人所有，否则不仅不利于鼓励创新和善意使用者，更有违公平公正原则。
基于上述理由，商评委认为，争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十条所指之情形，依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以维持。
评析
本案的焦点问题为争议商标在移动电源商品上的申请注册是否构成《商标法》第三十条所指之情形。
一、对《商标法》第三十条在商标行政确权案件中适用的理解
在商标行政确权案件中，《商标法》第三十条适用的必要前提条件是争议商标与他人在同一种或类似商品(服务)上的在先商标构成相同或近似。关于商品(服务)是否认定为类似，应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大关联性；商品与服务之间是否具有较大关联性，是否容易使相关公众认为商品或服务由同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系。商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。关于商标标识近似问题，应当考虑商标文字的字形、读音、含义，商标图形的构图、着色、外观，或者文字和图形的整体排列组合方式和外观，立体商标的三维标志的形状和外观，颜色商标的颜色或颜色组合，声音商标的听觉感知或整体音乐形象等。
在判定争议商标是否构成《商标法》第三十条所指之情形时，除考虑上述因素之外，还应结合相关商标的显著性、历史渊源、实际使用情形、知名度、当事人的主观状态、是否易导致相关公众混淆误认等因素综合予以判断。
二、本案在审理中的考量因素
(一)本案关于商品类似的分析
本案争议商标涉及商品为移动电源，至本案审理时，该商品仍为非规范商品。现行的类似商品和服务区分表(基于尼斯分类第十一版)将移动电源(可充电电池)商品列入了第9类的0922群组，引证商标核定使用的商品为电池、蓄电池等，属于第9类的0922群组商品。单从文义上看，移动电源也应与移动电源(可充电电池)一样归入0922群组，与电池、蓄电池属于同一类似群的商品。但具体而言，移动电源商品是在智能手机、平板电脑等商品出现和普及后随之出现的创新型电源产品，这一产品与引证商标核定使用的传统的电池充电器、电池等商品在生产部门、功能、效用、销售渠道等方面均存在区别。
此外，在判定本案争议商标是否具有可注册性时，应考量争议商标申请注册时相关商品的市场定位及区分表的相关规定。本案被申请人在移动电源这一创新型产品概念尚未形成、市场前景尚不明朗的情形下，已在此类商品上使用了争议商标。直至2008年7月18日，被申请人在移动电源商品上申请注册争议商标时，区分表并未列入该商品。区分表不可能穷尽所有的商品和服务，随着经济社会的发展，商品和服务项目会不断更新、发展，但必定是滞后的。被申请人向商标局提出注册申请时，针对移动电源这一非规范商品的概念、特点及功能效用向商标局作出了详细说明。商标局经审理，接受了争议商标在移动电源商品上的申请注册，并将移动电源商品划入第9类的0913群组。可见在争议商标申请注册时，商标局并未将移动电源与0922群组的电池、蓄电池等商品判定为类似商品。
综合考虑上述特定情形，本案在审理中对现行区分表的参考予以适度放宽。
(二)本案关于商标近似的判定
本案争议商标爱国者与引证商标爱國者文字组成相同，仅字体表现形式不同，二者构成近似商标。
(三)本案关于混淆可能性的判断
本案认定争议商标在移动电源商品上的注册申请不会引起相关公众混淆误认，主要考虑了以下因素：
1.爱国者商标经被申请人在先宣传使用，在移动电源商品上已具有较高知名度。
2.被申请人使用在移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品上的爱国者商标已多次受到驰名商标保护，移动电源商品与被申请人爱国者商标借以驰名的移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品关联密切，驰名商标的知名度和商誉会自然延续和传导至与驰名商品密切关联的商品上。相关公众接触到爱国者移动电源商品时会将其与被申请人而非申请人联系在一起。
(四)关于《商标法》立法精神的考量
诚实信用原则是一切市场活动参与者应当遵循的基本原则。争议商标在移动电源商品上具有的知名度和形成的商誉系被申请人投入大量研发、宣传推广、市场营销等活动的劳动所得。本案爱国者商标在移动电源商品上所积累的知名度和商誉这一财产性权益理应由被申请人所有。
综合评述
从此案的审理来看，在商标行政确权案件的审理中，涉及《商标法》第三十条的适用时，不仅要判断商标近似和分析商品类似问题，还应综合考量相关商标的知名度、当事人的主观状态、是否易导致相关公众混淆误认等因素。对有合理共存理由的商标应个案分析把握，尽量避免因机械理解法条而带来的执法不公现象。应准确把握《商标法》保护在先商业标志与维护已形成的稳定市场秩序相协调的立法精神，体现《商标法》维护诚实信用和公平公正原则的立法本意。
来源：中国工商报网
作者：商评综
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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