商标使用不规范也会构成侵权？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：赵虎北京市中闻律师事务所 IPRdaily撰稿人

原标题：青汾商标案——商标不规范性使用也会构成侵权

随着国家知识产权战略的深入，企业经营中越来越重视对公司知识产权的维护，包括商标权、专利权的申请、实施都更加专业合法。但是，最近官方公布的商标侵权案例中，仍然存在因为商标不规范使用构成侵权的现象。分析商标不规范使用的原因，主要有以下几种情况，第一，注册人不懂商标法，不清楚不规范使用会构成侵权；第二，企业经营者认识上的变化；第三，为了攀附知名商标，误导消费者，从而取得竞争上面的优势。本文希望通过对商标不规范使用存在的法律风险进行分析，引导商标注册者正确使用商标。

案件背景：

山西汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司（以下简称：宴会汾酒公司）被山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称：杏花村汾酒公司）认为侵犯了“汾酒”商标而告上了法庭。

宴会汾酒公司取得了“青汾”商标的授权，生产“青汾”酒。不过，宴会汾酒公司生产的青汾酒包装上并没有原样使用注册的“青汾”商标。“青汾”商标是一个图形商标，把“青汾”两个字设计成了一个三角形。宴会汾酒公司在使用的时候着重用了“青汾”两个文字，而不只用了图形。而杏花村汾酒公司是“汾酒”的商标注册人，它认为宴会汾酒公司使用文字“青汾”侵犯了“汾酒”的商标权。

本案经过法院一审、二审，已经判决。法院认为：宴会汾酒公司对商标的这种使用方式侵犯了“汾酒”商标的商标权，应该承担相应的侵权责任。

商标使用不规范也会构成侵权？

法律分析：

企业在经营的过程中，有时会想对其已经注册的商标进行一些改变，原因有种种，有的是因为企业经营者认识上的变化，还有的是为了竞争上的效果。改变后的商标如果还加上“注册商标”或者“®”的标识，则属于对注册商标的不规范使用。对注册商标的不规范使用可能会引起一系列的行政责任或者民事责任。

先说行政责任，我国《商标法》对于商标的规范使用进行了明确的规定，《商标法》第四十九条规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”如果商标注册人对注册商标不规范使用，则面临责令限期改正、撤销注册商标等法律后果。

除了行政上的责任，还可能引起民事上的纠纷。

已经注册的商标，经过了商标局的审查，符合《商标法》的规定，理论上不会发生与在先注册的相同或者类似的商品上的商标相同或者近似的情况，也不会发生与在后注册的相同或者类似的商品上的商标相同或者近似的情况。但是，这种审查只限于申请注册的商标标识本身。当商标注册人自行改变注册商标之后，其实改变后的商标已经不是经核准注册的商标了，而是成为了新的商标，新的商标是否与在先注册或者在后注册的相同或者类似商品上的商标相同或者近似是无法保证的，非常可能出现与已经注册的相同或者类似商品上的商标相同或者近似的情况，产生侵权纠纷。

当然，由于种种原因，即使是已经注册的商标之间，也可能出现在相同或者类似商品上的商标的近似问题。只不过，这种情况下只要是对商标的规范使用，不是侵犯商标权的问题，而是在后注册的商标是有效还是无效的问题，即在后注册的商标是否应该注册的问题。解决这个问题适用的不是由法院审理的民事侵权的方式，而是向商标评审委员会提出商标无效要求撤销在后商标注册的商标评审程序。不过，这种情况下提出商标无效有时间的限制，自商标注册之日起五年内在先商标注册人可以提出申请，五年之后则丧失了这个权利，两个商标会处于共存的状态。

就本案而言，杏花村汾酒公司1981年注册第150927号圆圈图形中间加“汾”字组合商标，赣榆县九里人民公社酒厂1984年注册第217689号（青汾牌）商标，这两个商标都是合法有效的（即使在先注册的商标注册人认为在后注册的商标与在先注册的商标构成近似，也早已经过了五年的期限，不能再提起商标无效申请了）。如果两个商标的商标权人和被许可使用人规范地使用两个商标，则不会产生侵犯商标权的问题。但是，不规范的使用则可能会被认为使用新的商标而非注册商标，需要用新的商标与涉案注册商标之间进行比对，来判断是否构成相同或者近似。

第217689号（青汾牌）商标整体为由美术体“青汾”二字组成的三角形图形，相关公众施以一般注意力的情况下，该商标的三角形图形较“青汾”文字更具显著性，系该商标的主要识别部分,而其中的字“青汾”如果不仔细辨认是很难识别的。被告宴会汾酒公司在使用该商标的时候，并没有规范使用，而是突出使用了“青汾”这两个汉字，使得商标的主要识别部分从三角形图形变成了文字“青汾”，这样就与原告的商标构成了近似，属于侵犯他人商标权的行为了。

那么，如果商标注册人在使用商标的过程中想对商标进行“微调”怎么办？本文建议可以注册联合商标，即在相同或者近似的商品上注册近似的商标。例如，原来注册的是图形+文字的组合商标，但是过一段之后不想再用图形部分了，只想使用文字部分，本文建议这个时候可以就其中的文字部分再注册一个文字商标。在申请注册的过程中，商标局会进行审查，通过商标局的审查之后，就可以使用该文字商标了，切忌直接改变商标后使用，否则会有法律风险。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：赵虎北京市中闻律师事务所 IPRdaily特约撰稿人

编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君

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