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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘兴彬
原标题：专利侵权会坐牢吗
法律顾问单位王老板电话咨询，很焦急，说有人打电话给他，告知他们生产销售的产品侵犯了别人的专利权，对方已掌握足够证据，如不跟他们谈和解就马上报警查封他的工厂并抓他坐牢，由于这位王老板曾听说过业内某同行就是因为侵犯了别人的知识产权而被抓进去的，不但工厂黄了，人现在还没出来呢！所以，“坐牢”这个词儿即使是说一说，也宛如嗡嗡作响的弓弦，电话那头儿已是惊弓之鸟。
不过还好，王老板没有忘记我这个法律顾问，法律意识还是有的。经过简单地交流，确定对方声称的只是专利侵权，不涉及商标、版权或商业秘密等其他知识产权，本人心中已有初步判断，但因为是法律顾问单位的事情，平时处理的又大多都是民事纠纷案件，对于涉及到刑责的事情还是需要谨慎对待的，于是让王老板先平复一下情绪，告诉他情况没有那么严重，待我好好研究一下再给他确切答复。
说到坐牢就涉及到刑事责任了，根据我国刑法，涉及知识产权犯罪罪名的条款规定在第一百一十三条到一百一十九条，依次是假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵犯复制品罪和侵犯商业秘密罪，其中，涉及专利的犯罪就一个罪名——“假冒专利罪”，即：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
构成假冒专利罪的要件
根据罪刑法定原则（即刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑）可知，我国法律中有关专利的刑罚罪名就仅有这一个假冒专利罪，而且该罪不是行为犯，而应为结果犯。
根据有关法律规定构成该罪应满足以下必要条件：
一、冒充的是“他人”专利，即未经权利人许可，在制造或者销售的产品、产品包装上标注他人专利号;或者未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术;或者未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术;或者伪造或者变造他人的专利证书或者专利文件。
二、冒充的专利应是经授权而维持有效的他人专利，也即冒充行为应发生在涉案专利的有效期内。也就是说，假冒的专利应该是真的专利。
三、冒充行为在主观上表现为故意，即明知是他人有效的专利而进行有目的的假冒行为。
四、冒充行为的目的应是以营利为目的（有人认为属经营行为即可）。
五、冒充行为已经产生后果，且情节严重。
根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（文号：法释［２００４］１９号）第四条规定，“情节严重”是指下列情形之一：
（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；
（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；
（四）其他情节严重的情形。
也就是说，行为人的行为只要与上述五项条件中的一项不符合，则就不构成假冒专利罪，就不能处以刑罚，就不会坐牢。
假冒专利行为与假冒专利罪的区别
我国专利法第六十三条规定，假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，假冒专利行为的范围要大于构成假冒专利罪行为的范围，也就是说，不是所有假冒专利行为达到情节严重就都能构成假冒专利罪。
专利法实施细则第八十四条规定，下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：
(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;
(二)销售第(一)项所述产品;
(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;
(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;
(五)其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。
例外地，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。
由以上可见，假冒无权专利（尚未取得授权的专利申请和已经被宣告无效或已经权利终止的专利）和编造专利信息（即假专利）的行为，虽然属于专利法及专利法实施细则规定的假冒专利行为，但不会构成刑法规定的假冒专利犯罪，即不会因此而坐牢。
专利侵权行为与假冒专利罪的区别
我们通常所说的专利侵权行为是指根据专利法第十一条规定，是指发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
所以，专利侵权行为应首先是实际实施了专利技术方案或专利设计方案的行为，无论其是否标注或标示所涉专利的专利号。而假冒专利行为是实际上没有实施专利方案，但向公众明示其产品采用并实施了所述专利方案的虚假宣传行为，即挂羊头卖狗肉式地忽悠人的行为。
由此可知，我们通常所说的专利侵权行为应不构成假冒专利罪，也不会因此而坐牢。
那问题来了，如果有人未经许可，既实施了别人的专利方案又向社会公众如实明示所涉专利信息该如何处理？
对该种情形构成专利侵权须承担民事责任应无异议，那有可能构成假冒专利罪吗？根据上文所述法律规定应不构成，因为人家确实没有“假冒”行为，而是做到说到，不忽悠人，不搞虚假宣传，也不应到坐牢的程度。
那就是说假冒专利的有可能坐牢（三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金），而专利侵权的只是承担一下民事责任（停止侵权，赔偿损失）！换另一种说法就是，我用了你的专利不用坐牢，我用了你的专利而且还公开声明我用了也不用坐牢，但是，我没用你的专利只是说一下我用了就很有可能会坐牢（注意看那个对“情节严重”的司法解释，实践中随便哪个人一动就达到了），好像有些不合理，但这就是当前的法律规定。
从这一点来看，我国刑法对在侵害专利权问题上光说不做的行为是十分痛恨的！
针对上述情形，已有人呼吁在刑法上扩大对专利权的保护范围了，毕竟，对专利权的严格保护只有体现在刑法上才真算落到了实处，而不能只将严格保护的政策停留在口号上，不能光说不做！
收回万千思绪，我平复了一下情绪，心想着王老板毕竟经营企业这么多年，不会是个光说不做的人，于是，信心满满地拿起了电话。。。
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作者：刘兴彬
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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