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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘兴彬
原标题：落入保护范围离专利侵权还有多远
在专利侵权纠纷中，技术特征比对环节是至关重要的，就是将涉嫌侵权产品（或方法）中所具有的与涉案专利权利要求中相对应的技术特征进行一一比对后得出比对结论，目的就是以此判断涉嫌侵权产品所采用的技术（或设计，以下统称“技术”）方案是否落入涉案专利权的保护范围。
涉嫌侵权产品所采用的技术方案落入涉案专利权保护范围是否就等于构成专利侵权了呢？
当然不是！
根据专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
由此可见，判断是否落入保护范围实际上是为了认定涉嫌侵权产品是否属于专利产品和依照专利方法直接获得的产品（统称为“专利产品”），或者认定涉嫌侵权方法是否属于专利方法。所以，即使落入保护范围也不意味着就直接构成专利侵权。
那落入专利权保护范围距离构成专利侵权还有多远呢？
根据法律规定，在涉嫌侵权产品被认定为专利产品（方法）的情况下，构成专利侵权还需要满足以下条件：
一、未经专利权人许可
获得专利权不是获得了该专利技术的实施权，而是获得了排他权，即禁止任何单位和个人实施该专利技术的权利，专利授权许可本质上就是有针对性地放弃行使这种排他权。所以，未经专利权人许可而实施其专利技术的，专利权人就有权行使排他权而予以禁止。
故未经专利权人许可是构成专利侵权的一个必要条件。
二、以生产经营为目实施专利
首先，不以赢利为目的不一定不属于以生产经营为目的，实践中有很多不以赢利为目的的生产经营行为，仍可构成专利侵权，比如未经许可的单位自产自用的专利产品。
其次，不以生产经营为目的一般包括两种情况，一种是针对该专利技术专为科学研究或实验目的，一种是公民个人基于爱好或个人需要目的。
最后，实施专利对于发明和实用新型是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，对于外观设计是指不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。由此可知，使用未经许可的外观专利产品不构成专利侵权。
所以，要满足以生产经营为目的这个条件，才有可能构成专利侵权。
三、不属于现有技术/设计
专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，即现有技术/设计抗辩。
此外，如果所实施的技术方案或者设计方案属于抵触申请的方案，便不属于上述法律规定的现有技术/设计抗辩了，然而，根据北京高院最新修订的《专利侵权判定指南（2017）》第142条规定，可以参照现有技术/设计抗辩处理。
也就是说，所实施的专利技术要不属于现有技术或者抵触申请的技术才有可能构成专利侵权。
四、 法律例外规定
专利法第六十九条规定了不视为侵犯专利权的几种情况，也就是说即使未经许可实施了专利，也不以专利侵权论，包括：
1.权利用尽原则
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
2. 先用权
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
3. 临时过境
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
4.科学实验目的
专为科学研究和实验而使用有关专利的；
5.Bolar例外
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
因此，如果要构成专利侵权，还须实施专利的行为不属于如上法律例外规定的情形。
综上可知，落入专利权保护范围不是构成专利侵权的充分条件，从落入保护范围到构成专利侵权最起码还隔着上述四大侵权要件这么远的距离。
那落入专利权保护范围是不是构成专利侵权的必要条件呢？
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（下称“最高院解释二”）第二十一条规定，明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。另外，明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
以上是最高院司法解释关于专利侵权中帮助侵权和教唆侵权的规定，确定了专利间接侵权制度，也就是说，即使行为人没有实施专利技术，只要故意帮助或教唆了专利侵权的行为，则也构成专利侵权。
在广州知识产权法院去年审结的莫列斯公司诉乔讯电子（东莞）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案[（2015）粤知法专民初字第975号]中，法院在被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围（被控产品缺少权利要求中的必要技术特征）的情况下判决被告构成专利侵权并承担侵权责任。
以此看来，不落入专利权保护范围也不一定不能构成专利侵权，所以，落入专利权保护范围也不应是构成专利侵权的必要条件。
虽然本人对最高院解释二中有关间接侵权的规定没什么意见，但对上述案件的判决持保留态度。
原因主要是：其一，构成间接侵权应以直接侵权的实施为前提，因为最高院解释二中对构成侵权的描述中使用的是“实施了”侵犯专利权的行为，而不是“实施”侵犯专利权的行为，虽然只差一个“了”字，但其所体现出的意思是有很大区别的，法官即使有着十二分的内心确信，也不宜在没有直接侵权人作为被告参与庭审的情况下就判决间接侵权人构成专利侵权；其二，如果不以直接侵权为前提，那间接侵权行为就不符合法律所确定的“全面覆盖”这一专利侵权判定原则。
综上可知，落入专利权的保护范围不意味着构成专利侵权，而不落入专利权的保护范围也不意味着不构成专利侵权。
可见，这落入保护范围距离构成专利侵权还远着呢！
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘兴彬
编辑：IPRdaily.cn 赵珍
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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（英文官网：iprdaily.com 中文官网：iprdaily.cn）
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