谈创意在中国的法律保护

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：添先进  北京德恒律师事务所

原标题：如斯皮格尔和扎克伯格的创意诉讼发生在中国，涉讼IDEA还会这么值钱吗？---谈创意在中国的法律保护

2017年第一季度，在全球科技界和资本市场上大出风头的公司毫无疑问是Snap（阅后即焚）[1]，因为该公司在2017年3月初上市，成为继2014年阿里巴巴上市后美国股市最大单的IPO。

提到Snap，人们习惯性与Facebook（脸书）进行比较，因为二者有很多共同点。例如，均为美国名校年轻在校生创立的社交媒体。此外，还有一个有趣的共同点是两个公司早期合伙人之间均发生创意纠纷，且离开合伙人后来拿到一大笔和解补偿金。

创意纠纷为什么会产生这么大一笔和解补偿金，它受什么样的法律保护？本文讨论这些问题在鼓励创意的当下中国很有意义。

Snap和Facebook创始人各自创意纠纷

Snap最早有三个创始人共同研究，但后来其中二个人（斯皮格尔和墨菲）创立公司，而将布朗踢出局。于是布朗起诉指控斯皮格尔和墨菲使用他的创意，没有公平对待他对这款APP的贡献。2014年案件进行庭外和解，布朗得到了1.575亿美元的补偿（和解金额之前是保密信息，但最近Snap公司上市文件予以披露）[2]。而且，Snap公司在2014年和解协议时公开声明承认布朗最早想出创造一款能令发送的信息和图片消失的应用的创意[3]。

在Facebook案例中，克莱沃斯兄弟是马克·扎克伯格在哈佛大学的同学，克莱沃斯兄弟创建一个社交网络，并请扎克伯格帮助编程。后来，扎克伯格自己创建一个社交网络，即现在的Facebook，于是这对双胞胎兄弟起诉称，扎克伯格窃取了他们的社交网站创意。2008年双方达成和解，双胞胎兄弟获得了2000万美元现金，以及价值4500万美元的Facebook股票。[4]

两个案件的诉讼中原告均以创意为基础去控告另一方，虽然两件案件均已和解结案，没有法院判决，我们也无法得知事情全部真相和法院态度，但原告能得到高价和解金额也能揭示原告起诉可能有一定法律基础。实际上，美国法院在一定程度上也确实保护创意。

美国法律对创意保护态度

不同于受联邦法律保护的著作权、专利和注册商标等传统典型知识产权，创意主要是受州法保护。对创意的保护出现各种理论和法律基础，后来美国学者将这些相关法律总称为创意提交法（idea-submission law）。目前，美国对创意的保护的法律基础主要包括：财产权理论、合同理论、不当得利理论和保密关系理论。[5]

但不管什么理论基础，一般情况下，创意欲得到保护还需要具有两个特征：新颖性和具体性。新颖性包括绝对新颖性和相对新颖性。绝对新颖性是指对全世界而言是新颖，而相对新颖性是指只要对创意信息接受人是新颖的即可，实践中只有纽约州和加州采用相对新颖性。具体性是指具有一定程度的可操作性。[6]

由此可见，美国对创意保护有不同法律基础，且各州法律保护理由和力度不同，但总体而言有一定保护力度。

中国经济发展转型中的大量创意需要保护

在我国经济面临转型的背景下，政府大力鼓励和支持创新，甚至国务院在2014年专门针对文化创意制定发布 《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》。 各地也出现各种创意产业园，文化创意园，因此创意在目前中国经济发展有重要地位。实践中，各种商业模式、文化创意、技术创新不断推出，各种创意信息也在商业运营和融资需求等各种商业活动中进行传递，因此，肯定会发生接受创意信息不当利用事件。

尽管如此，法律上似乎并没有对创意进行定义。因此，我们只能根据词典解释，创意是指有创造性的想法、构思等。既然是想法和构思，且提到与知识产权相关的“创造性”，我们首先想到是否可以使用著作权、专利和商业秘密知识产权来保护。同时，因为在实践中提供创意的一方往往是与被提供方进行商业合作和交易，因此，可能涉及合同法保护。但这些法律真的能保护创意吗？

我们先看看实践中案例。

案例一：“十二女子乐坊”案

1999年，原告张铁军向被告王晓京介绍其关于成立“中华女子乐坊”乐队演奏民乐的创意，并希望王晓京投资，双方合作，为此，王晓京接触了原告的策划文案。此后，王晓京未与张铁军进行合作，而是与其他人合作创作完成了相关实施计划，并成立了“女子十二乐坊”乐队，演奏新民乐，产生一定社会影响。

原告提起诉讼，控告被告侵犯原告著作权中的署名权、改编权和汇编权。无论是一审法院还是二审法院，没有支持原告的诉求。

二审法院（北京二中院）认为，著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。因此，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。同时，在著作权法意义上，不能认定被告书面计划对原告书面方案构成剽窃、改编或汇编。

2006年，原告又以侵犯商业秘密为由将被告再次告上法庭。法院认为原告并未与被告签订任何保密协议，且不能证明交给王晓京的书面方案上有“机密”字样，因此对其主张书面方案构成商业秘密，法院不予支持。

案例二：“少年不可欺”案

2014年一个叫Niko广东少年和他的朋友们利用热气球拍摄地球，并将项目过程写成文字，附上照片以《追气球的熊孩子》为题发在自己公众号上。优酷一个工作人员看到文章后联系Niko，并希望于Niko合作拍摄这个题材短片，并在与Niko联系商讨过程中获得Niko提供的关于这个创意的信息及照片。之后，优酷决定不予拍摄，但一段时间后，优酷平台上发布了名称为《追气球的熊孩子》的陌陌商业广告短片。该视频使用了Niko的文章标题，文案撰写以及故事情节也模仿了Niko，甚至似乎还使用了Niko的一张地球照片。后Nikon通过微信公众账号发布《少年不可欺》一文，讲述事情经过。之后优酷和陌陌进行内部调查并发布歉意声明，尊重梦想，少年可期。

因为公开信息没有查到本案进入法院程序，因此，优酷行为是否侵犯Niko合法权益并没有司法定论。根据互联网上信息，业内法律专家分析有不同观点：有认为维权困难，也有认为可以通过著作权保护（特别是对照片的使用行为，如使用属实）、也有认为可以考虑通过商业秘密和合同法保护。

难以适用的权利保护：

（1）著作权。著作权难以对创意提供保护。在已经发生的与创意相关案件中，原告诉讼理由主要仍然是著作权保护，但大都没有获得法院支持。著作权主要保护的是表达方式而不是思想和构思本身，而且，如果对某个著作权进行实施未必是侵权著作权（如根据一个文案排出一个节目不能说是侵权著作权，当然，如对文案载体进行复制，可能侵权文案的复制权）。因此，一般情况下，著作权法对创意的保护是比较困难的，尽管不排除创意的某些相关作品会受著作权法保护。例如，根据2015年的《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》，综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。

（2）专利权。专利权无法对创意提供保护。原因是专利权授权要求较高，如发明专利的三性要求（创造性、新颖性和实用性），更重要的是专利一般只能在获得注册后才能得到保护。因此，对于涉及到技术的创意，只能被认为是专利的萌芽阶段或早期阶段，根本没有达到专利保护阶段。尽管在2017年4月1日起实施的新修改《专利审查指南》将专利保护范围扩展至含有技术特征的商业模式、商业方法，但这些有关商业模式和商业方法的早期创意在被授予专利权前还是无法通过专利进行保护。

（3）创意财产权。不同于合同权利，财产权是一种对世权，无疑有较强保护力。尽管美国有些州会用财产权保护创意，而且中国也有学者呼吁使用财产权进行保护，但按照中国立法体系，需要创设一种新的财产权利的可能性确实很低。因此，我们认为中国法律会创造出一种创意财产权来保护的可能性比较低。

可能会适用的法律保护：

（1）商业秘密。根据《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营秘密。因此，商业秘密应具备四个条件：一是不为公众所知；二是具有经济价值；三是具有实用性；四是采取了保密措施。第四个条件是权利人可以主动采取的行为，也是对商业秘密保护最重要的条件之一，权利人应该积极采取。

（2）合同法。首先因为很多情况下创意提供方和接受方没有签署书面合同，因此，并不适合应用一般违约理论。但如果能证明一方提供创意给另一方，而对方目的不是为了签订协议进行合作，而是为了无偿占有这些信息，恶意进行磋商，则理论上有可能适用《合同法》第四十二条关于假借订立合同恶意磋商的规定。但实践中，证明恶意进行磋商并不容易，且有时也很难证明损失，因此，合同法这个条款是否会成为创意保护的利器还有待检验。

回到文章开头问题，斯皮格尔和扎克伯格的创意诉讼发生在中国，原告诉讼理由可能主要是商业秘密保护或合同法（如果发生软件抄袭，可能会涉及著作权）,至少无法使用创意财产权诉讼理由，因此，至少可以认为原告案件如发生在中国，可能更难一点，换句话说，如和解，原告也很难得到很高的和解金额（当然金额也与公司市值和其他因素有关）。

对涉及创意各方的建议：

鉴于中国现有对创意保护状况，提供创意的一方可以从以下方面注重保护：

（1）一定要对提供信息和材料加上“保密”标志，加上“保密”标志，加上“保密”标志，（重要内容说三遍）为之后商业秘密权利要求提供保护基础；

（2）在与合作伙伴沟通过程中，仅仅提供商业上必要的创意信息，换句话说，不用全部提供，而是达到商业沟通上需要即可；

（3）保留好各种涉及创意沟通的证据。

同时，被提供方也应该从善意原则出发，合适妥善使用他人提供的创意信息；当然，对于达不到商业秘密保护标准的创意信息，且在被提供方善意磋商和使用的情况下，被提供方使用创意很可能不违反法律。

注释：

[1]公司原商号为Snapchat，在上市前改为Snap

[2]https://www.forbes.com/sites/kathleenchaykowski/2017/02/03/snap-ipo-filing-reveals-ousted-cofounder-received-157-5-million-in-settlement/#15c1512a7dd4 访问日期：2017年3月20日

[3]Snapchat声明的英文原文：Reggie Brown originally came up with the idea of creating an application for sending disappearing picture messages while he was a student at Stanford University”   https://www.theguardian.com/technology/2014/sep/10/snapchat-settle-lawsuit-reggie-brown-evan-spiegel  访问日期：2017年3月20日

[4]http://tech.qq.com/a/20110517/000180.htm 访问日期：2017年3月20日

[5]参见任自力：《创意保护的法律路径》，《法学研究》2009年第4期，第97页。

[6]参见任自力：《创意保护的法律路径》，《法学研究》2009年第4期，第95页。


来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：添先进   北京德恒律师事务所

编辑：IPRdaily.cn 赵珍

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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