专利授权确权中“公知常识”的认识误区

原标题：专利授权确权中“公知常识”的认识误区

专利无效程序中，因为表达的偏差，导致权利要求与现有技术之间必然存在着“区别性表述”，这种“区别性表述”是否构成公知常识，往往成为最终影响专利无效结果的关键……

不管是专利技术，还是现有技术，都是通过文字表达呈现，每种表达方式有其内在背景和逻辑，会存在多样性与不圆满性。

比如，某些技术文件中，技术手段是隐含的，不会用文字表达出来。或者，技术手段过于简单和通用，也很难在记载中被明确体现。

这就造成专利权利要求与现有技术比对时，必然产生文字表达偏差，不可能做到表述上完全一致，存在某些“区别性表述”。

因此，对这些“区别性表述”，应如何理解，是否构成公知常识，如构成公知常识，应如何证明，就成为此类案件审理的关键所在。

然而，在现实司法实践中，常常会存在如下误区：

误区一：“区别性表述”都要找到公知常识

如前所述，权利要求中会记载多个技术特征，与某一篇对比文件比对时，会出现“区别性表述”。

然而，“区别性表述”不等于“区别技术特征”。

所谓区别技术特征，一定是依附于其所解决的技术问题而存在的，即专利技术是最接近现有技术结合区别技术特征的改进。一个区别性表述，如果不解决技术问题，则不能成为区别技术特征。

“区别性表述”成为“区别技术特征”，是讨论其是否构成公知常识的前提。

进一步来讲，区别性技术特征的技术问题，也不等同于专利说明书记载的“发明点”。在创造性的判断当中，针对区别技术特征，可以重新设定所解决的技术问题。

但是，如果重新设定技术的问题未在说明书中公开，则应当推定该区别技术特征为公知常识，除非权利人有证据证明不是。

其原因在于，此种情况下，站在权利人角度，如果区别技术特征不属于发明点，也未在说明书中进一步公开所解决的技术问题，则应当认为属于现有技术中所隐含，或是本技术领域所通用的。

不进行上述推定，可能导致权利人加入不构成区别技术特征的区别性表述，因检索不到而导致具备创造性。

这样的授权方式，对无效请求人和社会公众显然是不公平的。

误区二：公知常识全部需要举证证明

公知常识可以分为两类：一类是“众所周知的事实”，即所有普通人根据生活经验都可以得知的事实；另一类是“本技术领域的公知常识”，即不为普通公众知晓但为本领域技术人员普遍知晓的技术性常识。

对于第一类“众所周知的事实”的证明，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款规定，众所周知的事实法庭可以直接认定。

著名的“一种竹扫帚”的案例，涉案权利要求技术特征众多，与对比文件的区别特征也众多。但是这些区别特征在日常生活中经常使用，如：竹枝分层包裹在竹杆的捆绑固定部位上，每层竹枝都被金属丝绕数圈固定。该案中，法院不仅将上述区别特征直接认定为“公知常识”，更是认定为“众所周知的事实”而没有提供证据。

因此，“众所周知的事实”无需举证证明。

对于第二类“本技术领域的公知常识”的证明，则要有争议的多，其实质影响了专利授权标准的“宽”和“严”。

司法实践中容易出现两种极端情况：一种是审查员或者法官，未经充分说理，或者举证证明，武断地认定区别技术特征构成公知常识，从而不予授权；另一种是以无效请求人未能举证为由，简单认定构成区别技术特征，从而予以授权。

对此，审查员和裁判者要有一种“衡平”理念的认知。

由于人类信息记载的复杂性，使得一些区别技术特征往往难以被证据证明，即使在本领域中极为通用的技术，也很难在个案中以教科书、工具书等百分之百的方式披露，但这些知识又长期根植于本领域技术人员的认知。

例如，涉案专利中记载，用遥控器控制电视机的开和关。但是，现有技术只记载了遥控器控制电视机，未完全披露开与关的功能。就本领域技术人员来讲，控制通常含有开和关功能。有时，这种区别性表述，甚至连区别技术特征都不构成，更不必说公知常识。

此种情况下，如果权利人认为，相对于“控制电视机”，“控制电视机的开与关”存在着技术不同，解决某种技术问题，则要进行充分说明。

因此，未被披露的技术特征是否构成公知常识，既不能简单认定，也不能武断认定不构成，必须要“充分说理”，给予各方充分表达观点的权利，必要时候还应听取专家证人或辅助人的意见，裁判文书也要一一对应各方观点。

比如，《专利审查指南》第二部分“实质审查”第八章“实质审查程序”4.10.2.2节中规定：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，实审审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。”

这一规定正是上述观点的某种体现。

误区三：公知常识载体仅限教科书、工具书

根据《专利审查指南》第四部分第八章4.3.3节规定：“当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”

问题在于，公知常识的证明载体是否仅限于教科书、工具书。

例如，在涉及“防风节能炉具”的发明专利无效行政案中，无效请求人主张以申请日前公开的一份实用新型专利文献作为公知常识证据。一审法院认为，附件3是本专利申请日之前公开的实用新型专利文献，不属于《审查指南》中规定的教科书或工具书等公知常识性证据。

然而，比较各国的专利审查制度中，公知常识的证明载体并不限于教科书、工具书。

比如，在美国的专利审查实际操作中，可以通过采用多篇专利文献、科技书籍、科技期刊等作为公知常识的文献证据，但并没有给出文献证据的数量。

这是因为，就立法本意来讲，普遍的知晓程度是技术手段能够被认定为公知常识的核心。公知常识的认定，任何能够达到被普遍知晓的记载都应被认定为公知常识。

根据此原理，多篇文献引用的相同的技术方案、引用频率非常高的单篇文献、本领域领军人物在本领域知名平台所发表的著作、被作为行业研发基础的技术规范、技术标准都可以纳入公知常识的范畴。

总而言之，对公知常识的判断，不应过分纠结于技术本身，而应回归立法之本意，特别是以民事诉讼法的举证为基础，以公知常识的制度目的为出发点。通过各方的举证、推理，判断形成的证据优势，得出是否构成公知常识的结论，才能达到标准一致、可操作性强、具有预见性的判断方法。

来源：兰台知识产权团队

作者：刘俊清 兰台知产团队律师

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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