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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：吴跃栋 上海东杰律师事务所 文化传媒方向
原标题：《奇迹MU》诉《奇迹神话》-试论游戏整体画面属于类电作品的构成要件
《奇迹MU》诉《奇迹神话》是全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏整体画面构成类电影作品的案件。对此，笔者结合《著作权法（修订草案送审稿）》的有关内容，试对游戏整体画面属于类电作品的构成要件试论一二。
2017年3月15日，上海知识产权法院对上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案作出二审裁判，认定《奇迹神话》对《奇迹MU》存在著作权侵权及不正当竞争行为，并应当赔偿相应的经济损失。这是全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏整体画面构成类电影作品的案件。对此，笔者结合《著作权法（修订草案送审稿）》的有关内容，试对游戏整体画面属于类电作品的构成要件试论一二。
1、电影与类电作品的三个构成要件；
2、“技术中立”理念在认定游戏整体画面构成类电作品的适用；
3、交互式的画面呈现方式不能阻却游戏整体画面构成类电作品的认定；
4、不是所有游戏的整体画面都能够构成类电作品。
附：一、二审法院对于《奇迹MU》游戏整体画面构成类电作品的裁判原文摘要
《著作权法实施条例》第四条对于类电作品的定义是这样表述的：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。根据该定义，构成类电作品的核心要件有二：一是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成；二是必须是摄制在一定介质之上。而在国务院法制办公布的《著作权法（修订草案送审稿）》及相关说明中，笔者发现，草案中的第五条将电影和类电作品统一更名为“视听作品”，并将其定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”。两相对比，草案的主要调整之处在于：一是增加了“连续”二字，指向的是画面所呈现出的效果；二是删除了“摄制在一定介质上”的表述，指向的是制作方法。虽然该修订草案尚未通过，但立法者作出这样的调整，实有深意：
首先，“连续”二字，是从视听效果的角度出发，在于图片、音乐（若有）、文字（若有）、其他元素组合而成的整体画面具有联合贯通的特性，即所呈现出的画面具有不间断的运动感。就这一点而言，即使是在现行法律的框架范围内，亦是目前司法实践中已经普遍被接受的观点。
其次，再看删除了制作方法的立法调整。之所以会如此调整，是因为“摄制在一定介质上”的表述已不能完全覆盖当前电影或类电作品的制作方法。例如，《神偷奶爸》是一部风靡全球的好莱坞动画大电影，其中的小黄人形象更是深受年轻人的喜爱。对于这一部电影，想必没人会认为其不是著作权法意义上的电影作品或类电作品，但它的制作方式则基本都是通过电脑端来完成的，并没有摄制在一定介质上。因此，以现代技术的眼光来看“摄制在一定介质上”的表述，其是基于传统电影制作方式下对于现代化制作技术的一种参考、补充和借鉴。笔者认为，对电影或类电作品制作方式的限制，不符合技术的进步以及制作方对于技术的需求，否则将会使得那些利用新的制作技术而产生的视听作品无法受到著作权法的保护。因此，即使没有“摄制”行为，亦不能就此否定其构成著作权法意义上的电影或类电作品。这也是“技术中立”、“工具中立”这一信息网络传播权的重要理念和规则在著作权法其他领域的一次非常有益的适用。
因此，笔者认为，在目前的法律框架下，结合修法草案和现代化制作技术的发展趋势，一作品是否构成著作权法意义上的“类电作品”，其要件有三：一是由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成；二是制作方法技术中立；三是能够借助技术设备被感知的作品。当然，具有独创性、符合著作权法意义上的作品，是这些连续组合画面构成类电作品的前提。
《奇迹MU》作为一款知名度非常高的游戏产品，属于角色扮演 + 即时动作类的网络游戏。笔者虽然没有体验过该游戏，但根据游戏官网及相关评测文章的介绍，该游戏设置了明确的故事背景、主线脉络、人物特征等元素，不同的故事人物或根据故事主线，或触发特定条件，由玩家在游戏已经预设好的情境下根据游戏规则进行操作，并不断丰富该作品的具体表达。在这个过程中，无论是游戏预设的短动画、故事情节及其具体的表达、游戏场景、人物形象、背景音乐等（除部分元素另有获得许可使用外），都体现了游戏制作方高度的智力创造、选择和判断的空间，并使之在业界和游戏玩家中获得较高的口碑和声誉。因此，《奇迹MU》具有独创性，并构成著作权法意义上的作品，这一点是毫无疑问的。只是就其分别单独以文字作品、美术作品、音乐作品来进行作品类型认定，还是以游戏整体画面为由将其看作是类电作品，各方观点不同，争议焦点在于这样几点：一是未摄制在一定介质之上，不符合现行的法律规定；二是交互式的游戏画面不符合电影或类电作品的呈现方式。对此，笔者认为：
1、应当遵循“技术中立”的基本理念。现在，一部电影的产生，其拍摄规模和制作团队愈加庞大，摄影、配乐、剪辑、美术、动作、造型等人员的参与必不可少。相较之下，诸如《奇迹MU》这样的大型网络游戏，除了基本的软件和程序开发人员外，游戏编剧、美术美工、特效制作等团队的参与和手段的运用，均与现代化的电影制作手法存在高度重合的部分，其每一处细节都体现了制作团队的智力创作。至于是否一定要有摄制行为，或固定在一定介质之上，笔者认为，科学技术的发展必然会对人类的生产活动产生影响，甚至是一些划时代的变革。因此，分析电影或类电作品的制作方式，应当结合现代化的制作技术与手段，遵循技术中立的基本理念。
2、游戏玩家的操作不能够阻却对类电作品的判断。《奇迹MU》网络游戏整体画面之所以能够构成类电作品，是因为游戏公司已经创设了故事场景、情节和脉络——游戏的主线任务、支线任务、游戏副本、游戏场景等，设置了具体的人物名称、身世等——游戏角色的能力、种族、关系等。玩家根据自己的喜好和偏爱，跟随着情节的展开不断丰富着故事的表达与进程。在这个过程中，无论玩家资深与否、无论操作手法熟练与否，均是在游戏已经设置好的框架下进行操作的。因此，玩家的操作不会对游戏公司已经预设好的人物、场景、情节等作出任何增加、删减、修改或其他调整，即玩家的操作不会影响对游戏整体画面具有独创性的判断。
此外，这里还有一个问题，即不同玩家所呈现出的游戏画面是不同的，甚至是具有明显的差异。譬如，单个玩家一下午打怪、练级、互动、交易等的游戏行为，在外人看来索然无味、枯燥至极，将其所呈现出的连续画面判断为类电作品，必然难以让人信服；又譬如，个别玩家娴熟的操作手法，结合游戏本身的设置，使得呈现出的游戏画面绚丽流畅，令人赏心悦目。这之间的区别与差异，我们应当如何看待呢？笔者认为，在这个问题上，我们必须是站在游戏设计和表达的宏观层面，从玩家这个群体角度出发，根据游戏设计、操作所呈现出的整体画面进行分析。也正是基于此，我们才会将游戏的“整体画面”判断为类电作品。
综上，《奇迹MU》符合前述笔者关于类电作品的构成要件，即能够呈现出一系列有伴音的连续画面，能够借助技术设备被外界所感知，是以类似电影制作方式而产生的具有独创性的游戏作品。符合上述三个构成要件的《奇迹MU》，其整体游戏画面可以被认定为类电作品。
如前所述，游戏整体画面构成类电作品首要构成要件即为“一系列有伴音或无伴音的连续画面”。而如棋牌游戏、卡牌游戏，又或是回合策略类游戏等，其虽然能够呈现出一系列有伴音或无伴音的画面，但由于图像本身是相对静止的，图像与图像之间的切换没有联合贯通的特性，不能给人以运动的感觉，故其整体画面无法构成“连续”，当然不能认定其为类电作品予以保护。但若游戏本身仍设置有故事情节，亦或是画面设计具有独创性，仍可单独以文字作品、美术作品等予以作品类型认定与保护。当然，现在的游戏种类繁多、形式各异，其整体画面是否构成类电作品，还应当在个案中予以分析，避免一概而论。
附：一、二审法院对于《奇迹MU》游戏整体画面构成类电作品的裁判原文：
1、上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决
本案中，就壮游公司主张的游戏整体画面而言，《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节，由游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪，并可进行组队等互动性操作。当玩家开启操作时，屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品。根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。
《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，并非提供游戏工具。玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此，在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家的行某并不具备作品创作的特征。
2、上海知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书
本院认为，根据我国著作权法规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案《奇迹MU》游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制，符合上述法律规定的作品的构成要件，属于著作权法意义上的作品。上诉人提出一审进行比对的游戏元素均是魔幻类游戏的通用元素，不具有独创性。本院经查，上诉人所提出的地图名称、个别角色名称等之前曾被使用的元素占《奇迹MU》游戏的少部分，而且如该游戏般的等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用，具有独创性，即使个别角色、地图名称之前曾被使用，亦不影响游戏整体画面的独创性，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。至于《奇迹MU》游戏整体画面的作品类型，上诉人提出在制作方法上，网络游戏不存在类似摄制电影的制作过程；在表现形式上，网络游戏不存在如类电影般的故事情节、丰富场景，而且画面不固定，是玩家按照游戏规则通过操作形成的动态画面，过程具有随机性和不可复制性。故网络游戏不应归属于类电影作品。
本院认为，网络游戏是近年来快速发展的数字文化娱乐类智力成果，对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品，但是是否可以得到著作权法保护以及如何给予著作权法保护还应当依据现行著作权法的规定。《中华人民共和国著作权法》对于作品按照表现形式进行了文字作品、音乐作品、美术作品等分类，其中亦规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。可见我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础，而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。对于类电影这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成，这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件，网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面。本院注意到网络游戏与传统类电影在表现形式上存在区别，即网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的，具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。对此，本院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。
因此，该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。至于固定在有形载体上的方式，随着科学技术的不断发展，特别是网络技术的快速发展，著作权客体也会随之产生新生物，对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为，我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此，一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品，本院予以肯定。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：吴跃栋 上海东杰律师事务所 文化传媒方向
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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