《水浒传》告诉我们：方法专利同样重要

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作者：董新蕊  《专利三十六计》作者

原标题：《水浒传》告诉我们：方法专利同样重要  

《水浒传》中，话说宋江为了营救小旋风柴进攻破高唐州，杀了高俅的兄弟高廉。高俅得到高廉被杀的消息，上奏朝廷，朝廷派名将呼延赞的嫡派子孙双鞭呼延灼进攻梁山，呼延灼派出三千连环马（原型其实是金国精锐重骑兵——“铁浮屠”，金兀术把它叫做“锁子马”），每三十匹铁甲马用铁锁连作一排，三千匹铁甲马分作一百队锁定，不遑多让，在铁甲连环马的冲击下，梁山众人惨败而归。

宋江苦思不得破连环马计策，新招降的金钱豹子汤隆为了立功献上关键一计：欲破连环马，需用钩镰枪！

一、钩镰枪的方法专利辨析

新晋的梁山兵器库的掌门人汤隆拥有祖传的钩镰枪的图纸，根据图纸记载的技术方案打造出了钩镰枪。如果那时申请专利保护，其权利要求书不外乎如下：

权利要求1:一种钩镰枪，其特征在于，枪长七尺二寸，其中枪头为八寸；枪头用镔铁制成，其上尖锐，其下部有侧向突出之倒钩，钩尖内曲；枪杆长六尺，粗圆径为四寸，以木制成，杆尾有铁鐏，长四寸。

权利要求2:根据权利要求1所述的钩镰枪，以刺为主来杀伤敌人，倒向手柄的倒钩则用来钩住敌人，倒钩上边可开刃成镰刀状。

上述钩镰枪专利其实算是一种组合专利，是长枪和镰刀的组合发明，就像带橡皮的铅笔一样。橡皮铅笔的发明人李浦曼通过专利转让由一个穷画家而成了发明家和大富翁，钩镰枪的方法专利使用者徐宁，位列梁山天佑星第十八条交椅，官至马军八虎骑兼先锋使第二。

汤隆会钩镰枪的制造方法但是却不会钩镰枪的使用方法，知其然不知其所以然。这就体现出了方法专利和操作技巧的重要性了，虽然你能造出神兵钩镰枪，但是不会使用方法，照样不能破连环马！从这个角度上也驳斥了某些人认为方法专利、工艺类专利不重要的观点，也解释了为何我国工人用德国原装进口的设备生产出的零件精度比不上德国工人的原因！

那时全国唯一掌握钩镰枪使用方法专利的人是金枪手徐宁（属于专家型人才），想用钩镰枪破连环马还得找徐宁。当时流行一句广告语，“钩镰枪技术哪家灵？东京汴梁找徐宁！”于是，才有了“吴用使时迁盗甲，汤隆赚徐宁上山”一回的剧情。

金枪手徐宁被诱上梁山后，拿出专利说明书，便教众军道，本方法专利的要诀是：

权利要求1：一种在马上钩镰枪的使用方法，其特征在于，就腰胯里做步上来，上中七路，三钩四拨，一搠一分，共使九个变法。

权利要求2：一种步行使钩镰枪的方法，其特征在于，先使八步四拨，荡开门户，十二步一变；十六步大转身，分钩、镰、搠、缴；二十四步，那上攒下，钩东拨西；三十六步，浑身盖护，夺硬斗强。

权利要求3：一种破连环马的钩镰枪使用方法，其特征在于，第一步，步军藏林伏草；第二步，把连环马引到埋伏处；第三步，对准两边马脚，钩蹄拽腿；第四步，用中间的枪头乱戳落马之人。

果然，徐宁叫梁山步军藏林伏草，钩蹄拽腿，下面三路暗法，大破连环马。有诗为证：

钩镰枪大破连环马

四拨三钩通七路，共分九变合神机。

二十四步那前后，一十六翻大转围。

破锐摧坚如拉朽，搴旗斩将有神威。

闻风已落高俅胆，此法今无古亦稀。

2000年左右，“飞车抢夺”曾经是每个广州人的梦魇，为了打击“飞车党”的嚣张气焰，广州市白云区黄石街的治安队员想出来一条“妙计”，正是用钩镰枪制服“飞车党”，为老百姓解除了大祸害，这也可谓是钩镰枪的现代创新性应用吧。

二、方法专利的含义及基本特征

借着这个话题，让我们来谈一下方法专利。

依据《专利法实施细则》的规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”由此可知，方法专利就是有关方法的技术方案。

1、方法类型的多样性

按照一般的理解，方法专利往往是指制造产品的方法，实际上，这只是方法专利中所涉及的方法类型的一部分。按照我国《专利审查指南》（2010）实质审查部分第二章3.1.1中的解释，涉及方法专利的方法主要包括制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法，以及将产品用于特定用途的方法等。

常规做法是把方法划分为三种类型：

第一是制造加工方法，如汤隆的钩镰枪的制造方法。它的方式是作用于一定的物品上，使这些物品在形状、结构或者物理化学性质上发生变化，产生出新物品。

第二是作业方法，如徐宁的钩镰枪的使用方法。这种方法不在于改变已有物品本身的形状、结构和物理化学性质，而是借助这些物品来达到某些技术上的效果。例如，测量方法、检测方法、采掘方法、分析方法等；另外还包括发电方法、制冷方法、照明方法、通讯方法、广播方法等用于获得某些技术效果的方法。

第三是使用方法，也叫用途发明，如广东治安大队用来对付飞车党的做法。这是对已知物品的一种新的应用方式，在不改变产品本身的情况下，通过对该物品的特殊的使用而获得新的技术效果。这种情况又包括对专利产品的新的使用方法和对非专利产品的新的使用方法。

2、方法类专利的保护

在现有的知识产权国际公约以及国内的知识产权法律法规中都把方法专利作为了一种独立的专利类型与产品专利相对应，但是，如果仔细分析就会发现，方法专利是不能离开产品而存在的。

除此之外，专利对特殊技巧类的方法保护效果难以保证，例如徐宁的钩镰枪的使用方法固然重要，但是用专利进行保护的话基本上难以维权，钩镰枪破连环马这类专有技术还是用商业秘密保护（Knowhow）的方式更为合适！

另外，当前比较突出的一个例子就是关于“商业方法”能否受到专利法保护的问题。所谓“商业方法专利”，简单来说就是对商业方法授予的专利权，是指将商业活动的一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机软、硬件相结合申请的专利。商业方法专利一般包括：通过计算机辅助实现的管理、经营或运作一个企业或组织的方法，业务运作与操作技术，以及计算机辅助实现的金融数据处理过程。在美国，从1996年开始对商业方法进行专利保护，我国至今虽未对商业方法给予专利保护，但是在2015年12月发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中，已经明确提出了“研究完善商业模式知识产权保护制度”的要求，至于什么时候能够完善成功，我们群众搬个马扎吃着西瓜拭目以待。

三、方法专利被侵权后如何举证

“谁主张，谁举证”，这是我国民事诉讼法的基本原则之一，即当事人对自己提出的主张应当提供证据。在专利侵权民事诉讼中，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据并加以证明。

但是方法类专利被侵权后，由于侵权人的阻挠，可能很难到生产加工一线去了解情况，权利人存在举证难的问题。根据《中华人民共和国专利法》第61条规定，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，即对于涉及新产品制造方法的发明专利的侵权诉讼，适用举证责任倒置，也就是说，对使用不同方法的举证责任转移到被告身上，如果被告不能举证或者举证不足，可能要承担相应的法律责任。

即，专利权人向法院提交证据证明被控侵权人制造了同样的产品，即其完成了举证责任，此时应由被控侵权人承担其未使用专利方法生产产品的举证责任。被控侵权人无法举证的，应承担举证不利的后果，即应认定其所使用的技术落入了专利权人专利的保护范围，承担侵权责任。　

宜宾长毅浆粕有限责任公司（宜宾长毅公司）系一种“木浆粕变性生产工艺”（授权公告号为：CN100572657C）的专利权人，其于2011年3月从成都鑫瑞鑫塑料有限公司（成都鑫瑞鑫公司）处购买了粘胶木浆粕产品。经查，上述粘胶木浆粕产品系潍坊恒联浆纸有限公司（潍坊恒联公司）生产，该公司向成都鑫瑞鑫公司出售粘胶木浆粕产品后，成都鑫瑞鑫公司又将粘胶木浆粕产品销售给宜宾长毅公司。 

宜宾长毅公司以潍坊恒联公司生产的粘胶木浆粕产品使用了“木浆粕变性生产工艺”，侵害其发明专利权，成都鑫瑞鑫公司销售该侵权产品亦构成侵权为由，提起诉讼，请求判令潍坊恒联公司、成都鑫瑞鑫公司承担侵权责任。 

宜宾长毅公司在一审中提交了“潍坊恒联公司棉浆粕出门证”、“潍坊恒联公司浆粕质量检验单”及潍坊恒联公司生产过程的视频等资料，用以证明潍坊恒联公司确实生产了涉案产品。且通过产品检验等方式对涉案产品与涉案专利系使用同一发明进行生产进行了证明。此外，一审法院根据宜宾长毅公司的证据保全申请，先后两次到潍坊恒联公司调查取证。第一次取证，法院被潍坊恒联公司以其负责人不在为由，阻止进入生产现场。第二次取证，潍坊恒联公司提供的调查现场与视频资料上的并不一致。

一审、二审法院认为：原告宜宾长毅公司已经尽到了举证责任，被告潍坊恒联公司虽然否认生产销售涉案产品，却没有提供有力的反驳证据，并且有阻止证据保全的行为，推断被告侵权可能性较大。经一审判决、二审判决，判定原告宜宾长毅公司获胜，潍坊恒联公司不服，申请再审。

再审法院认为：专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明对方确实使用了该专利方法，且根据相关情况可以认定同样产品系由专利方法制造的可能性很大的，可有侵权人承担举证责任，由其提供制造方法不同于专利方法的证据。宜宾长毅公司在一审中对其潍坊恒联公司生产、销售了涉案产品进行了举证，亦提供了相关材料证明涉案产品的制造方法。虽不足以证明潍坊恒联公司生产涉案产品的制造方法，但宜宾长毅公司已尽到举证责任。应由潍坊恒联公司承担证明其未使用涉案专利生产产品的证据，因其举证不能，故应承担不利后果。认定潍坊恒联公司生产被控侵权产品所使用的技术已落入宜宾长毅公司专利保护范围，应承担侵权责任。

最后，再审法院裁定：驳回潍坊恒联公司的再审申请，维持一审、二审判决，判定潍坊恒联公司侵权。  

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作者：董新蕊  《专利三十六计》作者

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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