计算机程序的专利申请，应该注意那些问题？

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：林燕云精英知识产权集团

原标题：浅谈涉及计算机程序的专利申请问题

众所周知，计算机软件程序可以进行软件著作权登记，从而通过著作权法加以保护，而针对某些可构成技术方案的计算机软件程序还可以进行发明专利申请，从而通过专利法寻求保护。其中，软件著作权只是对作品的外在表现形式进行保护，而通过发明专利的形式实现的是对软件程序设计构思的保护，其与软件著作权的方式相比，保护更加充分有效，保护力度更大，是一种更为有效的途径。

那么如何判断涉及计算机程序的方案是否可以申请发明专利？对于涉及计算机程序的专利申请文件撰写需注意哪些问题？该类专利申请如何适应美国专利制度？下文将针对以上问题进行一一探讨。

根据《审查指南》中第二部分第九章的相关规定，判断涉及计算机程序的方案是否可以申请发明专利的主要依据包括：1、是否构成技术方案以满足专利法第二条第二款的规定； 2、是否属于专利法第二十五条第一款所规定的智力活动规则和方法。

如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。

如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。

如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

若经过分析判断，涉及计算机程序的方案符合专利法保护客体的要求，那么则需进一步考虑如何更好地撰写专利申请文件，尤其是专利申请文件中的权利要求书部分。

根据《审查指南》中第二部分第九章的相关规定，涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置，因此，业内通常将按照上述方式撰写的装置权利要求称为虚拟装置权利要求。

在实际操作中，为了发明创造得到更为全面的保护，针对涉及计算机程序的发明申请的权利要求书的布局是，撰写一套方法权利要求，同时再撰写一套相应的虚拟装置权利要求。下面提供一个涉及计算机程序的发明分别撰写成方法权利要求和虚拟装置权利要求的例子，以供参考。

其中，对于涉及“一种通信方法”的技术方案的方法权利要求可撰写如下：

“一种通信方法，其特征在于，包括：

接收数据；

对所接收的数据进行加密处理；

对处理后的数据进行发送。”

其相对应的虚拟装置权利要求可撰写如下：

“一种通信装置，其特征在于，包括：

接收模块，用于接收数据；

处理模块，用于对所接收的数据进行加密处理；

发送模块，用于对处理后的数据进行发送。”

对于涉及计算机程序的发明申请的权利要求书采用以上撰写方式即可满足《审查指南》中第二部分第九章的相关规定。然而，由于不同国家的专利制度有所差异，在撰写国内申请文件时还需要考虑后续进行国际专利申请布局时可能涉及的国家的相关法律规定，尤其是美国，其专利体系与我国以及欧洲、日本等国家和地区均存在明显差异。那么，根据国内要求所撰写的涉及计算机软件程序的发明申请，在美国专利制度下是否会出现问题呢？下面将简单介绍其中比较突出的两个问题。

1、关于保护客体的问题

美国专利法第101条对专利的可授权客体做出了如下规定：“任何人发明或者发明了任何新的且有用的方法、机器、制品或组合物，或其任何新的且有用的改进，均可在符合本法所规定的条件和要求的情况下获得专利。”该条款明确规定了属于保护客体的四大类别：方法（process）、机器（machine）、制品（manufacture）和组合物（composition of matter）。

根据国内相关规定而撰写的虚拟装置权利要求，其惯用撰写方式为“一种……，其包括：模块/单元，用于……”，针对该表述，美国审查员通常会将其理解为软件模块，从而认为其不属于美国专利法中上述条款所规定的机器类别和制品类别，而且上述虚拟装置也明显不属于上述条款所规定的方法类别和组合物类别。因此，会被认定为不属于美国专利法第101条所规定的可授权客体。

2、关于功能性限定的问题

美国专利法第112条第6款规定：对于一项组合的权利要求（a claim for a combination）的一项特征而言，可以被表示为用于执行特定功能的手段或步骤，而无需阐明支持该功能描述的结构、材料或动作，并且这样的权利要求应该被解释为覆盖了说明书及其等同物中所描述的相应结构、材料或动作。

根据上述规定，如果一项权利要求采用功能性限定装置（means+function）的方式进行撰写，那么申请人是需要在说明书指出该装置（means）的至少一种具体的实现方式，而且，在对该权利要求的保护范围进行解释时，其只能被解释为包括说明书所记载的具体实现方式及其等同实现方式。

虚拟装置权利要求属于典型的means+function的撰写形式，因此，针对该类权利要求，美国审查员通常会在审查意见中要求申请人指明说明书中哪个部分描述了虚拟装置权利要求中装置（means）的具体实现方式。若说明书中并未提及相关硬件结构（具体实现方式），则无法满足美国专利法第112条第6款规定。

基于美国专利法的上述规定，针对虚拟装置权利要求在进行美国申请时，可通过改写为非虚拟装置权利要求来解决上述两个问题。例如，可将上述虚拟装置权利要求进行如下改写：

“一种通信装置，其特征在于，包括：处理器，所述处理器用于执行存储在存储器中的以下程序模块：

接收模块，用于接收数据；

处理模块，用于对所接收的数据进行加密处理；

发送模块，用于对处理后的数据进行发送。”

上述改写后的权利要求包含了“处理器”，该处理器为硬件结构，从而避免了权利要求中仅包括软件模块的情况，因此，该改写后的权利要求可同时符合美国专利法第101条和第112条第6款的规定。

基于上述分析，建议针对涉及计算机程序的发明申请在撰写国内申请文件时，至少要同时考虑中国专利法和美国专利法的相关规定，依据其相关规定撰写出较高质量的申请文件。其中，为了满足中国专利法及审查指南的相关规定，国内申请文件中的权利要求需要包括一套方法权利要求及相应的一套虚拟装置权利要求，而在说明书中需要撰写至少一个阐述与上述“非虚拟装置权利要求”相对应的包含有硬件结构的实施例，以便在后续的美国申请中将在先国内申请的虚拟装置权利要求改写为 “非虚拟装置权利要求”时，可以避免修改超范围的问题。