“乔丹”不能作为商标注册吗？

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作者：郭明瑞   山东省知识产权研究院院长   烟台大学法学院名誉院长 

原标题：“乔丹”不能作为商标注册吗？    

迈克尔•杰弗里•乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会关于商标争议行政纠纷一案，经最高人民法院再审作出最终判决，判决书为（2016）最高法行再字27号。该判决部分支持再审申请人的请求，认为再审申请人对争议商标标志“乔丹”享有在先的姓名权，判决国家工商行政管理总局商标评审委员会对第6020569号“乔丹”商标重新作出裁定。该判决虽已发生效力，但该判决所提出的问题即姓名权与商标权的关系值得我们深思和讨论。本案中再审法院审判庭，将当事人的争议焦点分为8个具体问题，并一一作了认定。

笔者认为，本案的争议在于“乔丹”这一称号可否作为商标注册，焦点问题在于：迈克尔•杰弗里•乔丹对“乔丹”是否享有姓名权？他人对“乔丹”作为注册商标使用是否构成侵权？

笔者拟对此谈谈自己的看法。

一、迈克尔•杰弗里•乔丹对“乔丹”能否享有姓名权

本案中的再审申请人主张争议商标的注册损害了其在先的自己的姓名权，违反了商标法第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先的权利。”（2016）最高法行再字27号判决认定，“未经许可擅自将他人享有在先的姓名权的姓名，注册为商标，容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人代言、许可等特定联系的，应当认定该商标的注册损害他人的在先的姓名权”。法院的这一判断是正确的。

最高人民法院最近公布的《关于审理商标确权行政案件若干问题的规定》第5条规定，“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’。”“将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请为注册商标，属于前款所指的‘其他不良影响’。”因此，决定再审申请人主张保护姓名权是否有法律依据，不在于法律是否保护姓名权，而在于再审申请人对第三人注册商标的“乔丹”是否享有姓名权。

《民法通则》第99条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”何为姓名权？学者有不同的定义。有采概括式定义的 ，称“姓名权，是自然人享有的专用其名称的权利”；有采列举式定义的，称“姓名权，是自然人依法享有的决定、变更和使用自己姓名的权利”。不论如何定义姓名权，姓名权的客体为姓名，姓名权的主体为自然人，自然人也仅对自己的姓名享有姓名权。这是没有争议的。

姓名是一自然人区别于他自然人的标识，由姓与名构成，表征着特定的一个人的家族的归属以及与他人间的亲属关系，以区别于其他人，从而使该人可作为特定主体享有相应的特定权利义务。因此，无法使此人与彼人区别开的单纯的姓或者名都不能成为姓名权的客体，任何人都不能对某姓或者某名主张姓名权。“乔丹”既不是再审申请人的英文姓名，也不是其姓名的中文译名，仅是其姓氏的一种译名。

从这一点上说，“乔丹”当然不能成为再审申请人姓名权的客体。

姓名权为一项重要的人身权，学者多将其归为人格权，但姓名权具有多项功能，其重要的功能是表彰身份，亦即所谓的“身份定位功能”。正因为姓名权具有表彰身份的功能，所以除了正式姓名外，其他的诸如笔名、艺名等，当其广为人知时，就和真名一样受到姓名权的保护。①但是，对于头衔、昵称、绰号等，自然人一般没有将其当作姓名的意思和行为，同时与自然人身份、职务、生活状况联系甚密，不具有公开化和长期化的稳定性，也很难避免一般表述上的相似性，所以不应享有法律上专有化的利益。由此可见，一个名称是否能为特定人享有姓名权，决定于该名称与特定的自然人之间建立起对应关系，这种对应关系应当具有稳定性，这种稳定性也就是所谓的“唯一性”，即他人均知道该名称为特定的某人享有或者说知道该名称系指向何人的，而不会发生将该人与他人的混淆。因此，这种对应的“唯一性”既不是指一个人只能有一个受保护的名称，也不是指一个名称只能为一个人享有。本案再审法院认为，如果以“唯一”对应作为主张姓名权的前提，将使得与他人重名的人，或者除本名之外还有其他名称的人，不论其知名度或者公众认知情况如何，均无法获得姓名权。这种认识是对特定名称与特定人的对应关系的“唯一性”的误解。

再审法院认为，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：

其一，该特定名称在我国具有一定的知名度，为相关公众所知悉；

其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；

其三，该特定名称与该自然人之间建立了稳定的对应关系。这实际上是对特定名称与特定自然人之间是否有“唯一”对应关系的认定标准。笔者认为，这三条标准中最根本的还是该特定名称是否一定就指代特定的自然人，而不在于其是否具有一定的知名度。②特别是对外国人的译名，其是否应受姓名权的保护，完全决定于该译名是否就特别指代某人。

例如，“尼克松”这一译名可以说在我国是具有相当的知名度的，也为公众知悉。但这是否意味着只要提到“尼克松”就是指担任过美国总统的尼克松先生呢？是否意味着“尼克松”这一特定译名与担任过总统的自然人尼克松之间已经建立了稳定的对应关系呢？答案应是否定的。实际上，尽管“尼克松”在我国有相当高的知名度，但提到“尼克松”并非就必是指担任过总统的尼克松。在宣传报道中，只有将“尼克松”与总统联系在一起，公众才能知悉该“尼克松”是担任过总统的尼克松，而不是其他称为尼克松的人。仅仅“尼克松”这一译名与担任总统的尼克松先生并不能建立起稳定的对应关系。

本案再审人民法院认为，再审申请人对“乔丹”享有姓名权，其主要理由是，“根据再审申请人提交的证据，我国境内有关报纸、期刊、网站上刊登的大量关于再审申请人的文章，以及与再审申请人相关书籍、专刊中，多以‘乔丹’指代再审申请人，可以证明我国公众、新闻媒体普遍以‘乔丹’指代再审申请人，‘乔丹’已经与再审申请人建立了稳定的对应关系。”这一理由仅仅是看到新闻媒体使用“乔丹”称号的外在表象，并未说明新闻媒体是在何情形下使用‘乔丹’这一名称的。

实际上，有关的宣传报道中无论是以“乔丹”还是以“迈克尔•乔丹”指代再审申请人时，都会讲到这是指“飞人乔丹”、“篮球巨星乔丹”。“乔丹”这一译名只有与“飞人”、“篮球巨星”或者再审申请人特有的投篮形象结合在一起，才能指代再审申请人，才能与再审申请人建立起稳定的对应关系。

例如，再审法院认定2015年10月，在国内具有较高知名度的网站上，先后发表了多篇文章，这些文章的标题多以“乔丹”指代再审申请人。可是细看一下，这些文章无不是讲述篮球巨星乔丹访华活动的。正是报道的内容决定了文章中所用的乔丹名称指代的是再审申请人。如果离开宣传报道的特定内容，仅提“乔丹”是不能使公众就认定它必是指作为篮球巨星、飞人的乔丹的。正如我们报道张某某教授的学术观点或者其活动，标题可能就为“张教授之行”或者“张教授如是说”，也就是以张教授指代了张某某，但决不能依此就认定教授张某某对张教授这一称号享有姓名权。

综上分析，笔者认为，再审申请人与“乔丹”这一单纯名称并未建立稳定的对应关系，单纯“乔丹”这一名称并非一定指代再审申请人。因此，再审申请人对“乔丹”这一译名也不能享有姓名权。

二、“乔丹”作为注册商标是否构成侵权？

姓名权虽为一项人格权，但随着社会的发展，姓名权也具有一定的财产价值。

姓名权所保护的利益是多元的，包括自由利益、同一性利益、个性化利益与财产利益。③作为人身权，因其与特定的主体不可分，姓名权不具有可让与性。姓名权虽不得让与，但得授权他人使用，具有财产权的性质。④姓名权的财产价值，正是姓名商业化利用的结果。姓名权人利用自己的姓名进行商业化利用的权利，有的称为商业化权，在美国法上称为公开权。公开权是新兴起的知识性财产权，被定义为每个人控制利用自己身份的固有权利。⑤侵犯公开权，事实上侵犯权利人的身份。⑥

依《民法通则》第99条的规定，侵害姓名权的行为主要有干涉、盗用和假冒。未经他人许可而将他人姓名用于商事活动，是一种侵犯姓名权的盗用行为。但无论何种方式的侵权，构成侵害姓名权利益的行为，必须是针对特定的受害人。也就是说所利用的姓名与特定人的身份是相联系的。若仅是对某一自然人的姓或者是名的使用，或者使用某名称并不能将其与特定人联系起来，则不能构成对特定的他人姓名的盗用，不会构成侵权。有时，即使是对他人姓名的使用，但并不能使公众将该姓名与特定的人联系起来，也不会构成对他人姓名的盗用。

侵害他人姓名权的商业侵权行为表现之一，就是将他人的姓名注册为商标。如何确定某一商标注册损害了他人的姓名权呢？最高人民法院《关于审理商标授权行政案件若干问题的规定》第20条第1款规定，“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有关商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。”依照该规定，只有作为商标使用的名称与特定自然人的身份标志相一致，且公众容易认为有关商品与该自然人有特定联系时，才可认定该商标侵害了自然人的姓名权。

自然人姓名权的商业化利用权与商标权，同属于知识产权的范畴。正确处理姓名权的保护与商标注册的关系，实际上是正确处理权利冲突问题。在姓名权的商业化利用上，主要是公众人物姓名的商业化利用。对姓名权商业化利用权，既不能不予以保护，也不能保护过宽过度。商标与特定姓名权人是否成立关联关系，在于该特定名称是否能够标记特定人的身份。单纯以公众人物的姓氏或者名字加以使用，并不能确定指向特定的公众人物。只有在将公众人物的姓氏或者与其他标志该公众人物的标识结合起来使用，才有可能使公众将其与某公众人物联系起来。⑦

就本案来说，如前所述，再审申请人对“乔丹”是不能享有姓名权的，使用“乔丹”这一称号不会构成侵犯其姓名权。当然，因为“乔丹”毕竟是再审申请人的姓氏译名，因此，如果使用该姓氏时将其与其他标识再审申请人的特有形象结合在一起，有可能会使公众将其与再审申请人联系起来。例如，在使用“乔丹”的称号时加以“飞人”、“篮球巨星”或者配以再审申请人特有的投篮形象，就会使了解再审申请人的公众将其与再审申请人联系起来。但是，本案中的第三人仅是以“乔丹”注册商标，并无其他的标识能将“乔丹”与再审申请人联系起来，也就是说该商标形成的身份性并不能确定。因此，不知道再审申请人的公众自不能将该商标与再审申请人联系起来，而真正的再审申请人的粉丝（公众）也应是知道此“乔丹”并非彼“乔丹”的。

综上，笔者认为，单纯以“乔丹”作为注册商标，并不侵犯他人的姓名利用权，以“乔丹”作为商标注册应不存在法律障碍。

注解

①【日】王五十岚 清：《人格权法》，铃木 贤等译，北京大学出版社2009年版，第118页。   

②最高人民法院《关于审理商标授权行政案件若干问题的规定》第20条第2款规定：“当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权的，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。

③ 张红：《人格权各论》，高等教育出版社2016年版，第21页

④王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第130页。

⑤王竹等译：《美国侵权法实体与程序》（第七版），北京大学出版社2014年版第781页。

⑥参见潘维大：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第462页。

⑦参见张红：《人格权各论》，高等教育出版社2016年版，第108页。

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作者：郭明瑞   山东省知识产权研究院院长   烟台大学法学院名誉院长 

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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