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来源：IPRdaily.cn 中文网
作者：王荷舒 北京市集佳律师事务所
原标题：网络链接的侵权规制
一、裁判要旨
作为著作权权项之一的信息网络传播权有其特定的权利范围和权利边界，受信息网络传播权控制的行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。
判断网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准（“服务器标准”）。
而链接是一种信息定位工具，是在信息已经被提供、已处于网络传播状态下时方便用户查询、获得信息的手段，提供链接服务并非传播信息的行为。尽管链接行为客观上扩大了被链接作品或制品的传播范围，但链接行为本身不属于受信息网络传播权控制的行为。
二、案情介绍
盛世骄阳公司经电影《嘻游记》制片方华强方特影业投资有限公司、北京紫禁城影业有限责任公司、泰吉世纪（北京）文化传播有限公司、天津华唐文化传播有限公司授权，合法享有涉案电影的信息网络传播权及与此有关的完整的财产权利，有权以自己的名义维权或对外进行处分，同时有权将前述权利转让给第三方。
2012年10月，盛世骄阳公司与北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）签署了《盛世骄阳等节目非独家影视剧许可使用协议》，约定盛世骄阳公司将63部影视作品授权在爱奇艺公司及其关联公司北京百度网讯科技有限公司运营的平台（iqiyi.com、qiyi.com、baidu.com、skycn.com、qianqian.com、hao123.com）及爱奇艺公司的软硬件客户端使用，无转授权（包含网络VOD、P2P、下载）。接收终端为计算机、互联网电视、手机、pad。爱奇艺公司及平台不得以任何方式授权任何第三方使用授权节目。如爱奇艺公司及平台需在第三方平台进行推广并链接回爱奇艺公司网站播放及观看，则爱奇艺公司需提前书面告知盛世骄阳公司上述链接情况，并得到盛世骄阳公司的书面认可后，方可使用，否则视为爱奇艺公司超授权范围使用授权节目。授权节目清单中包括涉案电影《嘻游记》，授权期间为2012年10月15日至2013年10月14日。
动艺时光公司运营网址为http://www.mtime.com的“时光网”，该网站上既有众多电影，也有电影的影评。在时光网搜索栏输入“嘻游记”进行全站搜索，可以得到多个搜索结果，包括有影视结果和文章结果。点击影视结果中的嘻游记图标，进入相关页面显示有涉案电影的海报、导演、演员、上映时日、剧情介绍等信息，并且有评分信息，上述网页均在时光网域名下。在上述网页的最下方显示有“嘻游记-正版全片在线观看”栏目，该栏目中有多个点击项目。点击标注来源为“奇艺”的“标清版”图标后，页面跳转至爱奇艺公司运营的网址为http://www.iqiyi.com的爱奇艺网电影频道下进行在线播放。播放的内容与盛世骄阳公司主张的涉案电影对应内容一致。
2013年6月13日，盛世骄阳公司申请北京市公明公证处对上述查找、播放涉案电影的过程进行了证据保全公证。
2012年6月，爱奇艺公司与动艺时光公司曾签署《合作协议》，约定：爱奇艺公司向动艺时光公司提供匹配视频链接，供网友进行点播，具体方式为爱奇艺公司提供其自身网站视频内容播放索引，具体内容为爱奇艺网电影频道和电视剧频道内的所有上映或未上映的影片全片；动艺时光公司负责在其网站在线视频搜索产品的相关页面匹配链接播放以上视频内容，展示形式为在动艺时光公司在线视频搜索产品的相关页面的相关条目页面展示爱奇艺公司的视频内容，视频缩略图及下方链接地址均设置为活链接，点击回到爱奇艺网该影片的播放页面；爱奇艺公司负责视频内容索引的日常维护和更新，负责承担向动艺时光公司提供的视频链接内容的在线播放带宽、服务器成本；动艺时光公司负责对甲方提供的视频链接内容进行日常更新、维护，以保证网友正常观看，负责在其网站在线视频搜索产品的相关页面匹配链接指向由爱奇艺公司提供的影视全片内容。协议有效期自2012年6月25日至2013年6月24日。
诉讼中，盛世骄阳公司表示爱奇艺公司与动艺时光公司的涉案合作行为并未向爱奇艺公司出具过相关书面认可文件，并明确表示本案仅向动艺时光公司主张权利：即以动艺时光公司未经许可在时光网网站上向公众提供了涉案电影《嘻游记》为由，主张侵害了其对电影《嘻游记》的独家信息网络传播权，诉请法院判令动艺时光公司赔偿经济损失30000元。
一审法院认为，根据涉案电影的公映许可证载明的信息、片尾署名情况并结合相关权利人出具的授权文件，可以确认盛世骄阳公司在授权期限内及授权区域内取得了涉案电影《嘻游记》的独占性信息网络传播权，其有权提起本案诉讼。又根据查明的事实，尤其是爱奇艺公司与动艺时光公司之间签署的《合作协议》内容，可以确认涉案电影存储在爱奇艺公司的服务器上，爱奇艺公司向动艺时光公司提供了涉案电影的匹配链接接口，动艺时光公司据此在其经营的时光网上建立了指向该电影的链接。
因此，案件争议焦点在于动艺时光公司本案中实施的链接行为是否构成侵权，从而是否应当承担侵权责任。
首先，从主观上来看，爱奇艺公司与动艺时光公司对于一方提供节目内容，一方在自己的网站上建立定向链接，且通过该种链接方式推广爱奇艺公司的视频资源，具有充分的意思联络；
其次，从客观行为来看，盛世骄阳公司与爱奇艺公司的使用协议中明确限定了涉案电影的使用方式，即如爱奇艺公司及平台需在第三方平台进行推广并链接回爱奇艺公司网站播放及观看，则爱奇艺公司需提前书面告知盛世骄阳公司上述链接情况，并得到盛世骄阳公司的书面认可后，方可使用。否则视为爱奇艺公司超授权范围使用授权节目。现动艺时光公司与爱奇艺公司的涉案合作方式恰恰落入了上述约定的范围，但动艺时光公司并未举证证明爱奇艺公司就涉案合作方式经过了盛世骄阳公司的书面认可。
因此，动艺时光公司与爱奇艺公司的涉案合作，显然超出了使用协议约定的范畴，且会导致目前权利人盛世骄阳公司丧失一次对外进行非独家授权并据此获益的机会。在此情况下，动艺时光公司的链接行为不具有合法的前提；
最后，在爱奇艺公司超出授权范围与动艺时光公司通过涉案链接行为推广自己的视频资源的情况下，却导致盛世骄阳公司丧失一次对外进行非独家授权并据此获益的机会，给盛世骄阳公司造成了一定的损失，且该损失与爱奇艺公司、动艺时光公司的行为具有因果关系。
综上，从侵权构成要件来看，动艺时光公司主观上具有过错，客观行为不具有合法前提，且其涉案链接行为也给盛世骄阳公司造成了损失，故动艺时光公司本案所实施的链接行为已经不是单纯的网络服务行为，虽然表面上看单纯的设置链接行为确实不属于对涉案电影的使用，但从二者行为的整体上看，动艺时光公司是以链接为技术手段，与爱奇艺公司分工协作，共同向网络用户提供涉案电影的行为。该行为侵犯了盛世骄阳公司的信息网络传播权，动艺时光公司应当为此承担赔偿损失的法律责任。
综上，一审法院认定动艺时光公司侵害了盛世骄阳公司信息网络传播权，并综合考虑涉案电影的知名度和影响力、涉案侵权行为的性质和情节、动艺时光公司的主观过错程度等因素酌情判决被告北京动艺时光网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京盛世骄阳文化传播有限公司经济损失四千元。
动艺时光公司不服一审判决，在法定期限内提起上诉称:动艺时光公司设置的涉案链接指向的是被上诉人已授权爱奇艺公司在其平台上播放的正版视频而非侵权作品，该行为具有合法性，设置链接本身不属于超出授权范围的转授权第三方使用作品的行为。盛世骄阳公司主张权利的基础是侵犯信息网络传播权，故不应根据其与爱奇艺公司的协议来判定动艺时光公司的链接行为是否侵权。一审判决基于被上诉人与爱奇艺公司之间的协议约定和限制来认定动艺时光公司侵权，实际上是混淆了这两类法律关系判断的基础。动艺时光公司的行为未造成盛世骄阳公司的利益损失，不应承担赔偿责任且一审判决酌定的赔偿数额极不合理。故请求撤销一审判决，并依法改判驳回盛世骄阳公司的全部诉讼请求。
二审法院经审查认为，根据已查明的事实，涉案电影存储于爱奇艺公司的网络服务器上，网络用户在上诉人经营的时光网上点击相关图标后，页面跳转至爱奇艺网站电影频道下进行在线播放。爱奇艺公司实施了在其网站提供涉案电影，以及向上诉人提供涉案电影的匹配链接接口的行为。上诉人实施了在自己的网站上建立与爱奇艺网站的定向链接，推广爱奇艺网站上播放的涉案电影的行为。由于链接行为本身不能直接提供作品，通过链接若想达到使公众获得作品的结果，必须满足被链对象提供了相应作品的条件。
因此，对于公众通过上诉人经营的时光网这一路径从爱奇艺网站获得涉案电影这一结果来说，爱奇艺公司的行为是主行为，上诉人的行为是辅助行为。无论是采用间接侵权还是共同侵权的说法，若要认定辅助行为构成侵权行为，则先要认定主行为是侵权行为。具体到本案中，只有爱奇艺公司在其网站提供涉案电影的行为或者爱奇艺公司向上诉人提供涉案电影的匹配链接接口的行为侵犯被上诉人的信息网络传播权，上诉人在其网站上建立指向爱奇艺网站涉案电影的链接行为才可能侵犯被上诉人的信息网络传播权。
而根据爱奇艺公司与被上诉人签署的《许可使用协议》，在被控侵权行为发生期间内，爱奇艺公司在其网站提供涉案电影的行为已经获得了被上诉人的许可，不侵犯被上诉人对涉案电影享有的信息网络传播权。
三、评析意见
本案的争议焦点实质在于确定作品信息网络传播权的保护范围的界定标准，判断提供涉案作品已合法授权播放地址的链接行为是否符合信息网络传播权的侵害。
随着互联网技术的飞速发展，尤其是视频聚合平台软件的出现及其对正版视频网站的巨大冲击，司法对于信息网络传播权的保护范围和方式倍受关注。在本案之前，实践中存在大量案件根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，将设链方及被链网站的关系简单归结为以“分工合作”方式共同提供作品，按共同侵权行为进行认定。这也是一审法院的认定思路。
而在本案中，二审法院从著作权权利人利益与公众利益及技术进步的平衡角度考量，坚持知识产权“权利法定”的原则，认为链接作为互联网实现互联互通的基本技术方式，其已超出了特定作品本身的信息网络传播权所能控制的范围。在不断强调权利人对作品传播的绝对控制的实践背景下，这一出发点无疑是正确而有远见的。
二审法院在本案中申明，并非所有的链接行为都构成信息网络传播权所规制的作品提供行为，其通过链接形式扩大传播范围本身已经超出信息网络传播权所控制的范围，且该作品播放页系经过权利人合法授权的传播渠道，更不存在侵权问题。
笔者作为动艺时光公司代理人，对二审裁判结果是认同的，但以为在本案中还应当强调的一点是动艺时光公司所链接的对象其并非该电影作品本身，而是经合法授权的第三方网站的电影作品播放页面（或者说是互联网服务中最为单纯和基础的“浅层链接”服务）【参见注释1】。
本案情况或可类比为某产品供货方（权利人）要求其产品销售商（被链网站）不得让第三方广告商（设链方）就该产品进行广告推广（或者推广必须获得其事先同意）。而作为广告商或者本案中的设链方来说，其所提供的是指向产品的信息，而不是产品或作品本身。因而在此前提下，向第三方附加注意义务去审查产品是否存在权利瑕疵是否合理、注意义务的程度（如附加该等义务）等问题，牵涉行业政策导向，尤应审慎推敲。
实际上，链接对象的差别也是笔者认为本案情形与在后的深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（该案中被告援引本案为在先判例）存在差异的关键，也是笔者对后一判决中对“服务器标准”的详细阐释持一定保留意见的主要原因。
在腾讯公司诉易联伟达公司案件中，法院对信息网络传播权的保护边界进行了鞭辟入里的分析和说明，可谓是对当前信息网络传播权的司法保护角度、范围及方式的进行充分说理的教科书式判决。该判决中重申了在认定信息网络传播行为时应坚持的“服务器标准”，从利益平衡、政策考量、司法者角色等多重角度慎重阐释了观点，否定了当下为保护著作权人利益，忽视著作权权利边界而过分主观的“用户感知标准”、“实质性替代”标准的裁判思路，并为权利人应对类似案件指引了主张“破坏技术保护措施”构成侵权或主张不正当竞争的维权路径。虽然该案判决一出即引起了业界的大量讨论和质疑，但法院在面对现实和法律问题时能够积极回应而不回避，才使得相关问题有了进一步探讨和厘清的可能。对于司法者这种对案件负责、对法律负责的态度，及敢于在判决中充分说理的正气和自信，笔者衷心表示崇敬和赞赏。
尽管如此，笔者仍感对信息网络传播权的定义还存在进一步细化解释的空间，尤其是该案中将“服务器标准”解读为任何“链接”已经合法授权作品的行为均不会构成对信息网络传播权的侵害的观点还值得商榷，在此也简述个人观点以供讨论，并求批评指正。
笔者认为，信息网络传播权并不应被限缩解释为“初始上传行为”； 如果“初始上传”行为本身就是信息网络传播权的保护范围之全部，那么作品信息网络传播权与作品复制权的保护范围差异何在？事实上，不论根据相关国际公约或我国法律规定的文义，其所强调的是使得作品“可获得”（making available of），强调的是作品的“传播”。而在作品上传到服务器（存储介质）后，并不必然或即时地处于任何互联网用户“可获得”状态，而是需要进一步通过将该作品的URL地址嵌入网页或软件的界面，才实现了让公众“可获得”的状态。而该嵌入的过程，在技术上也是以“链接”形式实现。
也就是说，作品“提供”行为应当是可以分成“作品上传到服务器”和“将作品链接到用户可访问界面”两个层次的——而在第二个层次上，“链接”就是作品“提供”行为的一部分，甚至应当是更重要的一部分。笔者的观点是，信息网络传播权保护的范围，应当是作品上传到服务器后“初始链接”到用户可访问界面的过程，这也是保证著作权人能有效控制作品传播形式的基本保障。这种解读也能与“破坏技术保护措施”同样构成侵权的法律规定设置较好地兼容【参见注释2】。
应当强调的是，著作权人的信息网络传播权控制范围应当是仅及于作品被“初始链接”到用户可访问界面的过程，而此后用户可合法访问的界面URL再如何被第三方链接或传播均已经超出著作权人的信息网络传播权控制范围，也不是著作权人可以通过私下协议约定进行限制并对抗第三方的行为。同时，由于“初始”的限制，涉及信息网络传播权的“链接”行为必然是直接“链接”作品本身URL地址的一种“深层链接”【参见注释3】，而不是“链接”到作品播放/展示网页或界面URL地址的“浅层链接”。
诚如以上案件中法院所认定的，互联网所有资源和信息的互通，在技术上都是通过“链接”来实现的。但在判断特定“链接”行为是否属于信息网络传播权所控制的行为时，应当考虑其所链接的对象和具体情境，而不是但凡形式上表现为“链接”就不在信息网络传播权所控制的范围内。正如从自己的口袋中掏出钱包和从陌生人的口袋中掏出钱包，掏口袋的行为表现上虽然一致，但其行为性质在法律上存在质的差别，司法判断中应当对这种差别进行关注并予以回应。
注释
【注释1】为说明的方便，在此笔者将“浅层链接”定义为这样一种链接：点击后直接将用户指引/跳转到被链接网站上，用户在被链接网站的页面下获得相应内容，其所指向的既可以是被链接网站的“首页”，亦可以是用户所欲获得的“相关具体内容”的页面。该含义参考了芮松艳著《搜索、链接服务提供行为的侵权构成要件》一文注释2，该文由“知产力”微信公众号2015-07-01发布。
【注释2】不同于腾讯诉易联伟达案中法院将“信息网络传播行为”与“破坏技术保护措施”视为两种完全不同行为、“破坏技术保护措施”侵害的是“其他著作权”而非“信息网络传播权”的观点，笔者认为“破坏技术保护措施”就是与“置于网络中，使公众可获得”这一“信息网络传播行为”的正向规定相对的、在逻辑上从反向角度维护信息网络传播权的方式，行为人破坏技术保护措施后直接链接作品并提供给用户获得的过程，与权利人（或其授权方）上传作品后链接作品提供给用户获得的过程在实质效果上完全等同，破坏技术保护措施的恶性和可责性远甚于上传后进行“初始链接”。
【注释3】为说明的方便，在此笔者将“深层链接”定义为这样一种链接：通常表现为作品/文件的URL存储地址（如XXX.pdf），点击后能直接使得用户获得相应作品（打开/下载）的链接，而不是指向用户所欲获得的相关具体内容的网站页面的链接（如XXX.html）。
来源：IPRdaily.cn 中文网
作者：王荷舒 北京市集佳律师事务所
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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