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原标题：从司法先例的视角探析商标侵权诉讼赔偿举证责任的承担
在2016年中国竞争政策论坛上，北京知识产权法院院长宿迟表示，加大对侵权行为的打击力度，大幅度提高侵权损害的赔偿数额，要让侵权人赔到不敢再侵权，让权利人得到充分合理的赔偿。在司法实践中，北京知识产权法院践行不断提升侵权赔偿数额的判决方式，充分体现司法审判在知识产权价值评估中的作用。2015年，北京知产法院知识产权侵权诉讼案件平均判赔数额为45万元，2016年，该院审理的专利侵权案件平均赔偿数额为141万，商标侵权案件平均赔偿数额达到165万元。
成文法是我国商标侵权民事诉讼案件赔偿的法律依据
（一）2014年《商标法》第六十三条是商标侵权诉讼案件确立了赔偿数额的法律依据
侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
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（二）2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》进一步阐释和细化了司法审判规则
第十四条 商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
第十五条 商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
第十六条 侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第十七条 商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
从司法实践先例的角度分析近期知识产权侵权赔偿典型案例中举证责任的承担
早在2010年起，我国的司法案例指导工作正式全面铺开，最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》指出，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似的案例时应当参考。2017年1月，北京知识产权法院在两周年新闻发布会上正式提出了遵循先例，同案同判，举重以明轻的司法实践裁判规则。鼓励权利人提交先例支持起诉讼主张，要求主审法官裁判时应当对先例与在审案件的关系及其是否应予遵循进行充分论述，并供后案参考。
在审判实践中，北京市高级人民法院和知产法院近年来在多件知识产权侵权案件中全额支持了当事人的赔偿请求，特别是在U盾专利侵权案件中，全额支持了原告4900万元的赔偿请求，并首次以计时收费方式支持了原告主张的100万元律师费，为知识产权权利人在后的侵权案件赔偿要求起到了良好的示范作用。
（一）根据二审提交新证据证明商标侵权情节严重，从一审的法定赔偿额50万元人民币提高到二审的裁量性赔偿额200万元人民币 案例一：宝马股份公司与广州世纪宝驰服饰实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【（2012）高民终字第918号】
在宝马股份公司（宝马公司）与广州世纪宝驰服饰实业有限公司（世纪宝驰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，原告一审主张赔偿200万元，一审法院按照2001年商标法的法定定额赔偿最高额判决赔偿50万元，二审判决以裁量性赔偿方式超越克法定赔偿额支持了原审原告200万元的全部侵权赔偿诉讼请求。
二审判决认为，宝马公司在一审诉讼中未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失，也未能提供证据证明世纪宝驰公司因侵权行为获得的利益，一审法院在一审证据的基础上，依据法律相关规定，酌情确定侵权损害赔偿数额50万元并无不妥。但宝马公司在二审中提交的大量新证据足以证明广州世纪宝驰公司侵权的主观恶意明显、侵权时间长、侵权范围广、侵权获利巨大，远远超过人民币200万元，侵权情节极其严重，加之宝马公司的第G955419号商标及涉案其他注册商标具有较高知名度，宝马公司为制止侵权行为亦支付了律师费、公证费、取证费等合理费用，为保证权利人合法权益的充分实现，加大侵权代价，降低维权成本，在宝马公司二审提交了新证据的情况下，二审法院对宝马公司关于赔偿人民币200万元的诉讼请求，予以全额支持。
该案是2012年北京法院判决的侵害商标权案件中赔偿数额最高的案件之一，带给商标侵权维权人带来的启示在于，在权利人无法证明其因侵权行为所受到的实际损失，也无法提供证据证明侵权人因侵权行为所获得的利益的情况下，权利人可以提交证据证明侵权人的主观恶意，及侵权人客观上长期、大范围生产和销售侵权产品，获利巨大，远远超过权利人的索赔请求，法院将根据权利人提交的证据在法定赔偿额50万元的范围之上判赔。
具体而言，本案权利人二审中提交的证明被控侵权人长期、大量生产和销售侵权产品，且侵权主观恶意明显，侵权时间长、范围广、获利巨大，远远超过权利人的索赔请求人民币200万的新证据包括：
1.被告大量发展特许加盟店以及在加盟店销售带有侵权标识商品的证据；
2.地方工商局在保护原告注册商标专项行动中查处的大量涉嫌侵权的商标及在加盟商处尚存的大量库存商品的证据；
3.被告在其官方网站上宣传自称涉嫌侵权的商标有近300家终端营销点，申请加盟的条件为首期货款人民币30万／20万／10万不等。
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（二）根据涉诉侵权行为的具体情节决定商标侵权案件的赔偿数额为300万元 案例二：蒙克雷尔股份公司诉被告北京诺雅卡特服装有限公司侵害商标权纠纷案【（2014）京知民初字第52号】
在2015年全国法院知识产权年度典型案例，原告蒙克雷尔股份公司诉被告北京诺雅卡特服装有限公司侵害商标权纠纷案中，原告蒙克雷尔股份公是"MONCLER"系列注册商标的所有权人，其生产的羽绒服等服装商品在业内具有较高的知名度。原告认为，被告未经许可，擅自在其生产与销售的羽绒服等被控侵权商品上标有与原告"MONCLER"系列商标高度近似的"MOCKNER"标识，严重侵害了原告享有的商标专用权。因此，原告诉至法院，要求判令被告停止侵权并赔偿经济损失及合理支出三百万元。
关于本案侵权赔偿数额的认定，北京知识产权法院认为，原告未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失。被告也未举证证明其因侵权所获得的利益或者其生产、销售服装的数量，亦无许可费可以作为参照，故法院将根据侵权行为的情节决定本案的赔偿数额。
在决定赔偿数额时，北京知识产权法院充分考虑了如下因素：1、根据法院查明的事实，原告的商标具有较高的知名度；2、被告网站上展示的服装上带有与原告”MONCLER”商标相同的商标；3、被告作为涉案服装的生产者，其在网站上邀请加盟并招募代理商且侵权的时间较长；4、被告故意在其生产的服装上不标示生产者，侵权恶意明显，侵权后果比较严重；5、被告生产、销售的涉案服装价格较高；6、被告未提供其因侵权获利或者生产、销售服装数量的证据。综合考虑上述因素，法院对原告关于请求被告赔偿经济损失人民币300万元的主张予以支持。
本案关于侵权赔偿数额的判决启示在于，在原告无法证明其因被侵权所遭受的实际损失，被告也无法证明其因侵权所获得的利益或者其生产、销售服装的数量，亦无许可费可以作为参照的情况下，法院可以根据侵权行为的情节来决定案件的赔偿数额，权利人应当提交以下证据进行证明被诉侵权行为情节的严重性：
1.权利人商标知名度较高的证据；
2.侵权人对涉案商标的使用方式相同或高度近似，使用时间较长；
3.侵权主观恶意明显，后果严重；
4.涉案产品的销售价格较高，意味着侵权获利与权利人的市场损失均较高；
5.要求被控侵权人提供侵权获利、生产和销售的产品数量的证据，如果侵权方拒不提供，则承担不利的后果，即支持原告所主张的赔偿数额。
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（三）在权利人已竭尽所能提供了公开信息渠道可以获得的证明侵权所获利益的证据时被告拒不提供经营的账簿资料，法院在认定侵权人存在证据妨碍行为的前提下支持权利人的主张和提供的证据判定赔偿额为1000万人民币 案例三：美巢集团股份有限公司诉被告北京秀洁新兴建材有限责任公司等侵害注册商标专用权纠纷案【（2015）京知民初字第12号】
美巢集团股份有限公司（美巢公司）系注册使用在“工业用粘合剂、工业用胶”等商品上“墙锢”商标的注册商标专用权人，该商标具有较高的知名度。被告北京秀洁新兴建材有限责任公司（秀洁公司）等未经许可，擅自在其制造、销售的同类商品上突出使用“秀洁墙锢”、“易康墙锢”、“兴潮墙锢”字样，侵犯了美巢公司的注册商标专用权。
针对销售利润部分，原告美巢公司主张根据侵权商品销售单品的价差、毛利率予以酌情确定。针对销售数量部分，虽然没有确切侵权商品的销售数据，但原告美巢公司认为“秀洁墙锢”单品的月产量即达到1万吨，且被告秀洁公司针对“秀洁”、“易康”品牌设立有单独销售部门，结合其经营规模、销售门店数量、地域范围等因素，“秀洁墙锢”、“易康墙锢”、“兴潮墙锢”三款侵权商品总计的单月销售数量酌定为1万吨具有合理性。
在法院审理过程中，被告秀洁公司对原告美巢公司提交的上述证据内容的客观性提出异议。法院向被告秀洁公司释明相应的法律后果，责令其提交反映公司实际经营情况的相关证据，但该公司仍拒不提供相关经营活动的账簿、资料。但被告秀洁公司拒不提供相关经营活动的账簿和资料。
法院认为，无论是基于营销策略还是其它考量的因素，任何商业主体在宣传推广活动中所使用的言辞应当表述准确、所使用商业数据应当务求客观真实，任何通过有悖诚实信用原则所使用的宣传内容获得的不当利益，在侵权责任判定特别是侵权赔偿数额判定中应当自行承担相应后果。原告美巢公司已尽到相应的举证责任，而证明侵权商品的关键数据，如实际销售数量、销售单价等均由被告秀洁公司掌握，但秀洁公司无正当理由拒绝提供上述证据，且原告美巢公司主张侵权赔偿的考量因素与本案查明的相关事实能够相互印证，被告秀洁公司应当自行承担拒绝提供相关证据的法律后果。最终，北京知识产权法院全额支持了原告美巢公司诉求，判令秀洁公司赔偿美巢公司1000万元，本案是北京知识产权法院建院以来在商标民事侵权案件中做出的赔偿数额最高判决。
司法实践中，侵权产品的实际销售数量、销售单价等均由侵权人掌握，但这并不意味着权利人对此束手无策，或坐以待毙，相反，权利人应当积极的通过可以获知的公开渠道收集被告经营侵权商品的相关证据，这些证据包括：经营规模、侵权商品的单位销售利润、产量、销售时间、销售门店数量、地域范围等等，用以证明侵权人因为侵权所获的利益，在被控侵权人拒绝提供真实的财务经营证据的情况下，法院应该支持原告据此所主张的赔偿数额。
司法先例支持权利人最大限度履行侵权赔偿的举证责任所主张赔偿数额
从上述司法案例可以总结出，权利人在面对侵权赔偿的举证时有相应的规律可循，特别是注意收集以下几方面的证据，在侵权认定的前提下完全可以获得高额赔偿，充分惩罚侵权行为，弥补权利人由于侵权行为造成的重大经济损失：
01、充分举证涉案商标通过长期大量的商业使用和宣传具有高知名度与显著特征，包括商标的使用时间，销售范围，销售额，宣传报道的力度和范围，获奖证明，受保护记录，相关公众的认知程度等证据；
02、最大限度通过各种公开信息平台收集侵权情节严重的证据，证明被控侵权人具有明显的侵权主观恶意，被控侵权行为的使用方式明显误导消费者、侵权时间和范围、侵权恶意及其后果、涉案产品的销售价格等，例如被控侵权人网络或实体店铺进行的销售宣传资料就可以起到初步的证明被控侵权产品销售数额和范围的作用；
03、根据商标法第六十三条第二款的规定，申请法院要求被告提供涉嫌侵权行为的财务账册信息，否则应承担不利的后果；
04、商标侵权维权过程中的合理开支部分律师费的主张不应拘泥于行政机构的关于固定律师费规定，应当考虑律师代理的必要性，案件难易程度，代理律师实际花费的工作时间，按照计时收费方式计算，是目前律师行业正常的收费方式，不违反法律的规定，可以作为诉讼合理开支中律师费的计算依据；
05、必要时向法院申请证据保全或调查取证，取得依靠私权利无法获得的被控侵权产品销售的证据；
06、权利人提交类似案件的赔偿额度较高的司法先例，撰写先例要旨和对比意见，参照理由，法院经过审查确定援引后，相应的赔偿主张可以得到法院的支持。
由于法律体制与历史沿革的不同，目前我国的商标权侵权诉讼的赔偿水平还低于欧美国家，但是知识产权权利人应该注意到，近年来中国各级知识产权法院总体取向是高度重视和不断加大知识产权赔偿力度，并在一些司法先例中进行引导和示范。如果权利人能够做好具体侵权案件中的证据收集，竭尽所能通过公开信息渠道收集可以证明被告侵权行为、侵权情节的证据，最大限度履行相应的举证责任，其合法商标权益是可以得到很好维护，涉嫌商标侵权行为也将得到有效制止的。
来源：康信知识产权
作者：李亚莉 吴鹏 北京康信知识产权代理有限责任公司
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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