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来源：IPRdaily.cn 中文网
作者：林日升
原标题：“职务发明”的界定
达芬奇 《投石机》
法律规定
职务发明是专利领域的专业词汇，我国关于职务发明的规定主要体现在以下法律及部门规章中：
《中华人民共和国专利法》
第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
《中华人民共和国专利法实施细则》
第十二条 专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：
（一）在本职工作中作出的发明创造；
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
职务发明草案对职务发明的界定
为了保护职务发明人和单位的合法权益，充分调动职务发明人与单位的创新积极性，提高创新能力，推动职务发明及其知识产权的运用实施，促进经济社会发展，建设创新型国家和人才强国，国务院进一步制定《职务发明条例草案》，该草案尚在审核过程中。
中华人民共和国国家知识产权局于2015年4月13日公布的《职务发明条例草案》（国务院法制办公开争取意见稿）中对“职务发明”作出了界定，即“第七条 下列发明属于职务发明：
（一）在本职工作中完成的发明；
（二）履行单位在本职工作之外分配的任务所完成的发明；
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内完成的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明，但是国家对植物新品种另有规定的，适用其规定；
（四）主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料、繁殖材料或者不对外公开的技术资料等物质技术条件完成的发明，但是约定返还资金或者支付适用费，或者仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试的除外”
关于该规定的支持和反对意见：
支持意见：用于验证和测试的仪器、设备等 掌握在单位手中，发明人使用这些仪器、设 备进行测试一般需要经过单位同意。在实践中，单位可以与发明人协商双方对仅使用单 位的仪器设备等进行验证、测试的发明的权利和义务。对于未约定的，由于发明在验证、 测试之前实质上已经完成，不应属于职务发 明。最高人民法院的司法解释也有同样的规定。
反对意见：在实际操作中，难以确定什么是“仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试”的发明，因为难以界定发明的“完成”时间，也难以界定多大程度上利用了单位的物质技术条件。并且对于发明完成后利用公司设备验证的情况，从发明的完成及 产生过程看，发明人是在公司积累了大量工作经验才得以完成的，如果再利用公司设备验证，而将此类发 明归为非职务发明，对公司不公平。另外建议明确“约定”为事先约定。
职务发明制度实施情况暨《职务发明条例》 草案座谈会意见汇总
2012 年 7 月 4 日，根据国家知识产权局的调研分工安排， 工业和信息化部科技司在北京召开职务发明制度实施情况 座谈会，听取有关单位对制定职务发明条例相关问题的意见 和建议。工业和信息化部科技司技术基础处常利民处长出席 会议，并介绍了《职务发明条例》草案制定及座谈会的相关 背景情况。二十多位企业代表参加了座谈会，会议由工业和 信息化部电子知识产权中心梁军副主任主持，与会代表主要 意见和建议如下：
（一）职务发明与非职务发明的划分
意见 1:关于职务发明和非职务发明在公司的规章制度 1: 中有明确的约定。没有必要在立法上明确单位可以与发明人 就与单位业务相关的发明（不区分职务发明和非职务发明）的归属进行约定，因为若变成强制性规定，很多企业的专利 申请量很大，逐项和发明人确认对企业来说是很大的负担。 若企业自愿约定，则约定有效。
IPO项目中介机构对职务发明的界定
职务发明的论证思路：
300607拓斯达
发明人是发行人的创始人和高级管理人员，对相关技术成果作出了重要贡献。发明人从事上述专利技术的研发是其本职工作，属于执行发行人的工作任务；同时，在研发过程中，发行人投入大量的资金和设备进行项目开发，发明人在完成上述技术成果的研究开发过程中主要利用了发行人的资金、设备、器材和原材料。因此该等专利技术为发明人的职务发明。综上，发行人为专利权人，依法享有专利的申请、占有、使用、收益等权利。
002846英联股份
2011年，英联有限与W签署《专利实施许可合同》，W将专利名称为“一种双折叠圈式易拉盖”、专利号为“ZL201020277744.5”的实用新型专利许可公司无偿使用，许可协议有效期至专利有效期满日。由于本实用新型专利为翁伟武在工作期间利用工作时间和公司条件完成研究开发而形成的技术，属于职务发明，2014年5月，公司与W签订《专利转让协议》，W将此项实用新型专利无偿转让给发行人。
非职务发明的论证思路：
300609 汇纳科技
L受托研发“嵌入式商场视频客流分析终端”的时间为2007年7月至2008年7月，该期间L在Z大学软件学院任教，但其承担的学校教学和科研任务的主要研究方向为智能多媒体处理与分析、对等网络中多媒体传输技术和移动终端软件开发技术等，Z大学科研发展研究院和Z大学软件学院已对此出具书面证明，据此“嵌入式商场视频客流分析终端”不在L承担学校教学和科研任务的范围之内，并且根据发行人与Z大学于2015年2月签订的《技术开发（委托）合同》，中山大学对《技术开发（委托）合同》签订时发行人已获授权的知识产权不享有且不主张任何权利。
综上所述，本所律师认为，L受张宏俊委托研发的“嵌入式商场视频客流分析终端”项目与其教学及科研方向无直接关联，也不属于完成学校交付的工作，该技术成果是其利用个人专长和业余时间所完成，研发过程中也没有使用任何Z大学的物质技术条件。因此，“一种商场视频客流分析终端”不属于张宏俊或者L的职务发明，且按照《委托研发协议》的约定由张宏俊享有该项技术的全部权利，该项技术成果权利归属明确，不存在纠纷或者潜在纠纷。
300410 正业科技
根据P的书面确认并经信达律师核查，2013年8月L以专有技术对P增资时担任P董事长职务，且增资前后均为P唯一股东。根据L的书面确认，L系机电工程专业技术人员，具备独立进行技术研发工作的能力；根据P相关核心技术人员的确认，该等技术人员未参与或协助L进行“金属筒体的焊接装置”相关技术研发。L用于增资的“金属筒体的焊接装置”专有技术系其本人业余时间独立研发，不存在利用P的设备、资金、技术或人员的情况，不属于职务发明，也不存在侵害其他第三方知识产权或其他股东利益的情况。
法院判决中对职务发明的界定
（2013）郑知民初字第77号
该案中，发明人与Y公司签有《聘用技术指导的协议》，约定了工作内容。发明人在工作过程中形成了许多书面记录，法院据此认定发明人与Y公司存在劳动关系。
并通过《聘用技术指导的协议》约定工作内容与涉案专利的相关性及发明人在申请专利的时点尚在《聘用技术指导的协议》约定的聘期内认定涉案专利为职务发明。
（2014）浙杭知初字第370号
发明人于2012年12月31日离职，涉案专利申请日2012年11月16日尚在其任职期间内，故本案争议焦点为涉案专利是否与发明人在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。该案中，所谓本职工作即发明人或设计人的职务范围，属日常工作职责的范围，既不是指单位的业务范围，也不是指个人所学专业的范围。
（2013）江中法知民初字第4号
发明人利用其任职企业的物质技术条件完成涉案专利的发明创造，系职务发明创造。
单位主张一项发明创造系发明人在本职工作中做出，首先需证明发明人的本职工作范围，然后需证明该发明人的发明创造与其在单位的工作内容具有关联性。
本案中，发明人自2006年进入X公司工作担任总经理并指导研发工作
上述情况以外作出的发明创造是非职务发明创造。职务发明创造的专利申请权属于单位；非职务发明创造的专利申请权归个人所有。特别要指出的是，“本职工作”不仅仅局限于职工个人的任务范围，而要扩大到职工所在单位的业务（主业）范围；另外，即使职工作出的不属于所在单位的业务（主业）范围的发明创造而取得的非职务发明，油田公司也享有有限的优先受让权。需要说明的还有，职工的“提前退休”、“内部退养”和非正式的离（辞）职不属于专利法所说的“退职、退休或者调动工作”。
综上，在界定一项专利是否为职务发明时，不仅需要根据专利形成是否依靠了单位的条件，是否在发明人工作范围等法定条件外。还应当关注发明人与单位的劳动关系及申请专利的时点是否在其任职期限内等多方面因素。
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作者：林日升
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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