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所谓平行进口，是指第三人未经进口国知识产权所有人或独占被许可人同意将其通过合法渠道获取的知识产权产品进口至该国并销售的行为。由于这种未经许可的进口往往与正式许可的进口平行，故被称为平行进口。
一般认为，国际市场上同种商品的不同定价是引发平行进口的最直接原因，只要同种商品在不同的国际市场上存在价格差，而且这种价格差在扣除货物的各项进口成本后仍有利可图时，就会有商人将该种商品从低价位国家输入到高价位国家。
首先，平行进口的对象是附载知识产权的商品，而非知识产权本身。
其次，平行进口所针对的产品是经合法渠道获取的真品，而非假冒商品，也非走私商品。
第三，平行进口商品所附载的知识产权在进口国受到法律保护。
第四，平行进口商在进口国销售涉案知识产权商品的行为未经知识产权权利人授权。
平行进口产品涉及的知识产权包括商标权、专利权和版权等，本文笔者仅就平行进口商品中涉及到的商标侵权问题予以探讨。下文所称的“平行进口”均指“商标产品平行进口”。
在对待平行进口问题上，各国态度不一，美国和欧盟为了保护本国或者本共同体的利益而排斥大部分的平行进口。比如美国，仅在“平行进口人在商标上用标签加以详细说明，使消费者不会产生混淆”或者“经美国商标权人书面同意”两种情况下，才允许平行进口。而在日本、韩国、新加坡以及我国台湾，对待平行进口的态度则相反，其原则上允许平行进口，仅在特殊的情况下的平行进口才被禁止。例如，根据新加坡商标法第29条规定，注册商标权人或经其明示或暗示同意而将商品投入市场，无论是新加坡市场还是国外市场，则与该货物相联的商标的使用不侵害注册商标；但商品投放市场后已发生变化或损坏和与货物相联的注册商标的使用会损害商标特性或其信誉的情形除外。
各国法律对平行进口的不同规定，体现了各国对国际贸易自由化和知识产权保护这两种制度的平衡。我国作为发展中国家，允许平行进口可以获得廉价的知识产权产品，使消费者获益；同时，我国是知识产权产品加工出口大国，提倡允许平行进口，并努力在国际社会上形成一定的共识，有利于我国企业的平行出口，并且可以表明我国一贯支持贸易自由化的态度，也符合全球国际贸易自由化的潮流。目前，从我国的立法来看，《商标法》和《著作权法》对平行进口问题尚未作出明确规定，但2008年12月修改的《专利法》通过第69条关于专利权的例外规定已确认了专利平行进口的合法性，明确规定专利平行进口不侵犯专利权，即“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权”。
我国商标法虽然没有明确规定平行进口是否构成侵权，但从审理商标侵权案件的司法实践看，我国对待平行进口的态度与新加坡较为相近。即以允许平行进口不构成侵权为原则，特殊情况构成侵权为例外。一方面，司法机关认为，法无明文规定不禁止，即我国法律并未明确禁止平行进口，因此，平行进口原则上不违法，并不侵犯注册商标专用权；另一方面，司法机关主要从商标的本质来剖析具体个案是否构成侵权，认为商标的基本功能在于其识别性，即区分商品或服务的来源，并且商标凝结了权利人的商誉，侵害商标权行为的本质特征是对商标识别、指示功能的破坏，导致混淆或者损害商标权利人的信誉。
在大西洋C贸易咨询有限公司诉北京四海致祥国际贸易有限公司商标侵权案中，北京市高级人民法院认为：“首先，商标的基本功能是区分商品或服务的来源，保护商标就是保护商标的区分功能，保护商标上凝聚的商标权人的商誉，禁止他人通过在相同或类似商品上使用相同或近似商标而造成消费者混淆进而盗取商标权人的商誉。因此，商标侵权的判断标准是混淆可能性。本案中，被控侵权啤酒上标注的商标为‘KÖSTRITZER’或‘KÖstritzer’，标注的生产厂家系Kostritzer（库斯亭泽公司），商标与商品来源对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。其次，是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将在欧洲市场上合法流通的‘KOSTRITZER’系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。大西洋C公司认为商标平行进口违反我国法律的主张缺乏法律依据。”
在普拉达有限公司诉新疆沈氏富成国际贸易有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，法院认为：“本案中，虽然被告所销售的PRADA品牌商品并非直接来源于原告，但商品的国际流通具有多渠道、多环节性，原告对公证所购钱包是否为真品未提出异议，也未提出被告所销售的产品与原告在我国销售的产品在质量等级和品质方面存在实质性差异的对抗，被告通过正当的交易行为进口了PRADA商品，履行了所售商品的进口报关手续，因此，被告以平行进口方式取得原告的产品并在国内市场进行销售并未违反我国法律的禁止性规定…”
在梁钟铭诉南京智乐信息技术有限公司商标侵权纠纷一案，一审法院认为：“…智乐公司销售被诉侵权夹具套装商品系从加拿大ISI公司合法进口。本案中，智乐公司与加拿大ISI公司签署了《采购合同》，从该公司购买VEX机器人产品。…智乐公司支付了相应的货款且依法履行了海关进口货物的报关手续、缴纳了进口增值税，故被诉侵权夹具套装的直接来源是合法进口取得。被诉夹具套装商品的实际来源指向美国IFI公司，美国IFI公司在国家商标局已注册第G969268号‘VEX’商标，被诉侵权夹具套装产品与该商标核定使用的类别相同…智乐公司销售被诉侵权夹具套装商品的行为未造成相关公众对商品来源的混淆…未侵害梁钟铭涉案注册商标专用权。”二审法院认为：“商标的基本功能是区分商品或服务的来源，即识别功能。消费者借助商标识别或者确认该商品或服务的经营者，经营者则借助商标推销自己的商品或服务，使之与他人的商品或服务相区别，从而不断提高自己商品或服务的信誉及企业的声誉。商标的保护，是对商标权人的身份识别及其商誉进行保护，防止相关公众对商品来源产生混淆。因此，侵害商标权行为的本质特征是对商标识别功能的破坏，以致造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品存在某种特定的联系。本案中，基于以下分析，本院认为智乐公司销售被控侵权夹具套装商品的行为不构成商标侵权…”
在法国大酒库股份公司诉慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权纠纷一案，一审法院认为：“当今世界，贸易自由是国与国之间贸易活动的基本原则，防止人为划分市场、造成价格上的垄断，是大势所趋。商标法保护注册商标权利人的合法权利，但也禁止其利用其优势地位人为地进行市场分割，获取不合理的垄断利益。我国相关法律、法规并未将平行进口行为规定为侵犯注册商标专用权的行为，只要进口商品没有经过任何加工、改动，仅仅以原有的包装销售，依法合理标注相关信息，不会导致消费者的混淆误认，不会损害商标标示来源、保证品质的功能，不损害商标权人和相关消费者的利益，不构成商标权的侵害。”
从上述法院判决可以看出，商标侵权的本质是破坏了商标的区分和指示功能，造成了产品来源的混淆误认，由于平行进口的产品上标识的商标指示产品来源于商标权利人，并不会导致消费者混淆，因此，不构成侵权。
《商标法》第五十七条第（一）项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”构成侵犯注册商标专用权。根据该条规定，判定商标侵权时，在相同商品上使用相同商标将不考虑混淆要素。平行进口商品上未经商标注册人同意在相同商品上使用了相同商标在表面上似乎符合上述法律规定要件，但探究立法目的和本质，北京市高级人民法院认为：“再次，《商标法》第五十七条第（一）项规定的目的是禁止他人以其商品冒充商标权人的商品，从而盗取商标权人的商誉，如果被控侵权商品系商标权人生产销售的，该商品的流通行为即不会造成消费者混淆误认，不会损害商标权人的商誉，不应当认定为侵权行为。因此，四海致祥公司在本案中的销售行为未违反《商标法》第五十七条第（一）项的规定。…即不构成对涉案商标专用权的侵害。”
平行进口原则上不构成侵权，但在平行进口中，进口商加入了不正当的行为，导致了商标指示、区分功能的丧失和商标权利人商誉的损害，也将会导致侵权。
1、对产品外观进行了改变，导致了商标指示性功能的破坏以及商标权利人商誉的损害。
在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉苏州隆鑫源就业有限公司侵害注册商标权及不正当竞争纠纷一案中，被告将产品上的质量识别代码磨去的行为被法院判定为侵权。法院认为：“擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能造成注册商标识别、指引功能的损害。原产品识别码是表示该商品特定信息的标识，包括了生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。在此情况下，磨去产品识别码，主观上具有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权利人商标权益受损。该行为构成商标法第52条第5项规定的‘对他人的注册商标专用权造成其他损害的’情形，构成商标侵权。”
2、中文标签使用不当构成侵权
根据我国食品安全法及进出口食品标签管理办法，进口食品需有中文标签，但该翻译应是对产品上外文部分的忠实翻译，在中文标签上标明品名、原产国、生产商等信息，但不能突出翻译权利人的中文商标，产品上的商标只能是原始的商标权利人标记的商标，否则将可能构成侵权。在在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉苏州隆鑫源就业有限公司侵害注册商标权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“食品安全法第66条、101条规定，进口的预包装食品应当有中文标签、中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。该法律条款系我国对进口商品质量监管所制订的管理性规范，并未强制要求经营者需对商品商标进行翻译。因此，不能据此认定经营者在未取得商标专用权人许可和授权的情况下，可以对进口商品商标任意使用并标贴于商品上进行销售。”“被告未经权利人许可，在商品上擅自加贴中文标签，并在标签突出位置印有‘绝对’中文标识，该行为属于商标法第52条第1项、2项规定的‘未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，并且进行销售的’行为，已构成对该注册商标专用权的侵犯。”
3、不当使用产品商标进行宣传构成侵权
在普拉达有限公司诉新疆沈氏富成国际贸易有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，被告所销售的产品为合法的平行进口产品，销售产品本身不构成侵权，但因其在门头、灯箱广告、外墙上使用PRADA商标不当被认定构成侵权。法院认为：“被告在商场店铺内销售PRADA商品，有权使用PRADA商标直观地向消费者说明店铺内销售商品的品牌，这种使用应当是正当、善意、合理的使用，即对原告注册商标的使用方式不会引起相关公众对商品来源的混淆或误认，同时不会引起相关公众产生使用方与商标权人存在商业联系的误认。涉案商标系世界著名奢侈品牌，在消费者及行业内具有极高的知名度，原告在中国内地一直采取直销方式经营店铺，而且对店铺的选址亦有严格标准，被告作为百货经营者，对涉案品牌及经营模式应是知晓的。被告以店中店方式销售PRADA商品，虽然采取了商品零售者通常所采取的利用商标标明该区域在售品牌的基本形式，但由于其所销售产品非通过原告或其授权中国销售的经营者取得，而是通过国际货物平行进口方式取得，即二者产品虽均根源于原告，但进入我国市场的途径、方式不同，所以被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。被告的不当使用行为借助了原告涉案商标的商业声誉，损害了原告的商标权益，应当承担停止侵权的民事责任。为明确区分二者进入我国市场的不同途径，避免混淆与误认，被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示（如标注‘本店销售平行进口之PRADA真品’）规范商标的使用行为。”
综合上述情况，平行进口商品是否侵犯商标权，需要考虑进口商是否对商品进行了任何形式的重新包装和改动，从而影响到消费者是否购买的决定，以及是否会造成商标区分功能的损害和商标权人信誉的损害。同时，平行进口商品虽然不构成侵犯商标权，但平行进口商应善意、规范使用产品商标，对消费者明示进入市场的不同途径，避免消费者的混淆误认。
来源：康信知识产权
作者：佟燕燕 北京康信知识产权代理有限责任公司
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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