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近期引发关注的腾讯"滴滴滴滴"声音商标案，再次验证了声音商标申请之难。
2014年5月1日，新商标法将声音纳入可申请注册商标的范围。然而，在目前申请的近400件声音商标中，仅有3件通过审查。腾讯"滴滴滴滴"声音商标的申请，同样也遇到了困境。
就在新商标法施行后第三天，腾讯就向商标局提出申请，将QQ应用程序运行中有消息传来时播放的"滴滴滴滴"声音注册为商标，但该申请被驳回。于是，腾讯向商标评审委员会提出复审，再被驳回。商评委认为该声音较为简单，缺乏创造性，难以起到区分服务来源的作用。随后，腾讯将其诉至北京知识产权法院。
该案是我国首例声音商标申请驳回复审行政诉讼案，案件实质在于声音商标显著性的判断标准。我们认为，对声音商标的显著性判断应考虑如下因素：
显著性又称为"识别性"或"区别性"，是指用于特定商品或服务的标志，所具有的能够将这种商品或服务与其它同种或类似商品加以区分的特性。［1］通常来讲，若一个标志具有能够识别商品或服务来源的能力，则认为其具有显著性。
在商标审查中，显著性是可注册性审查的核心内容，是任何一个标志成为商标的必要条件和前提基础。
根据显著性产生的方式，可分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指一个标志天然的具有区别产品或服务来源的属性。通常，如果一个标志天然的能使人印象深刻，或者与其标识的商品或服务之间的关系较为疏远，则认为其具有固有显著性。
而获得显著性则是指一个标志虽然缺乏固有显著性，但经过长期大量的使用产生了新的含义，从而具备标识商品来源的能力。
对于声音商标来讲，其声音旋律越简单，则越容易被记住，但识别性就下降，固有显著性通常就低。然而，在其固有显著性较低的情况下，仍然可以通过后天的长期使用"获得显著性"。
本案中，商评委认为，腾讯"滴滴滴滴"的声音商标较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著性。但是，商评委如仅从固有显著性的角度进行判断，未能考虑其获得显著性，对腾讯来讲未免有失公允。
对于显著性的判断，应当考虑商标申请日时、核准注册时及当前的事实状态三个时间界点。
比如对通用名称的判断，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称"最高院授权确权规定"）有如下规定："人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。"
对于商标显著性的判断，也适用该法理。首先以商标申请日时判断其显著性，在核准注册时显著性发生变化的，以核准注册时的显著性为准。与此同时，基于显著性不断变化的特性，裁判时也要参考当前使用状态的显著性。
本案中，腾讯公司于1999年2月正式推出第一个即时通信软件——"腾讯QQ"，该软件一步步地逐渐成为中国网民最主要的聊天工具。但是，司法裁判不应考虑这一日期，而要考虑2014年的注册申请时，2015年核准注册时，以及当前的使用状态。显然，显著性都和当初使用时具有较大差异。
对于显著性的判断，同样应当考虑相关公众的认识因素。最高院授权确权规定的第七条就规定："人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。"由此可见，商标的显著性判断与相关公众的认识具有直接的关系。
相关公众是否可以通过声音商标判断商品或服务来源，是判定该商标是否具备显著性的标志之一，而相关公众的认识是不断变化的。
说白了，显著性实质是一个不断改变相关公众认识的过程。
例如美国联邦信号公司就是通过向美国商标局提交消费者认知的相关材料，才进一步证明其经过50年使用的报警声具备"第二含义"，最终在2003年被批准注册为声音商标。［2］
本案中，腾讯"滴滴滴滴"声音商标是否具有显著性，也应当根据相关公众的认知来判断。经过腾讯公司连续多年的使用，在拥有数以亿计用户的情况下，逐渐地改变了相关公众的认知，让"滴滴滴滴"声音与QQ的即时通讯服务相关系。
一个标识，初始时具有固有显著性，只是具备"可注册为商标"的条件，不意味着必然能标识来源。但是，如果标识不具有固有显著性，经过长期使用，可以标识商品或服务来源，则具有获得显著性，就可以被注册。
也就是说，固有显著性不具备标识来源功能，获得显著性一定具有标识来源功能。这是我们理解显著性与标识来源关系的重要逻辑。
因此，标识来源功能一定是通过不断使用而获得。对于"获得显著性"的标识，初始时往往仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。但经过长期使用，却可以具备注册条件。
由此可见，如果标识只表示商品或服务的功能，也依然可以被注册。本案中，商评委认为，"滴滴滴滴"声音不具有标识来源功能，所以不能被注册。一方面与其只考虑固有显著性的判断逻辑相矛盾； 另一方面，认为声音仅仅是软件提示消息的一个功能，不具有显著性，也曲解了获得显著性的立法本意。
基于声音商标特性，对显著性判断，要考虑固有显著性、获得显著性、标识来源功能、商标申请日、注册日、使用日和相关公众认知等诸多要素。不能仅仅从固有显著性角度出发，简单看待声音商标的显著性。"滴滴滴滴"声音商标实际给了我们一个充分理解显著性的契机。
注释：
[1]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2007年版，第430页。
[2]何雅等:《声音商标的法律规制——声音商标的显著性研究》，载《法制博览》，2015年。
来源：兰台知识产权团队
作者：田君露 兰台知识产权团队律师
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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