张月梅的商标文｜审理商标驳回复审案件时，作为审查员的我考虑了什么？

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来源：IPRdaily

作者：张月梅    商标评审委员会     IPRdaily特约作者

原标题：张月梅的商标文｜审理商标驳回复审案件时，作为审查员的我考虑了什么？

首先说明一点，这篇文字只是想介绍一下我本人在审理以相对理由驳回的商标驳回复审案件时的一点思路，不探讨理论问题，尽管审查员一定是在理论指导下审理案件的。

一件商标注册申请被商标局驳回了，（这里需要说明的是，现在的商标注册申请的初步审查工作由商标审查协作中心负责，虽然决定书盖的章是商标局的。）

申请人选择到商标评审委员会申请复审，一般意味着申请人认为该商标有特殊之处，属于审查标准中“但是”的范围。

法律设计驳回复审程序，也是为了给商标注册人一个救济的途径，多一次能够获准初步审定的机会，而不是多一次被驳回的机会。

所以，我认为每一件商标驳回复审案件都是个案。

审理商标驳回复审案件要尽可能考虑该案中的特殊情形，努力让审理结果符合客观实际，即在消费者混淆可能性较低的情形下，让真正使用商标的人拥有注册商标。

而又因为每一件商标的驳回理由不一样，复审理由不一样，商标的使用情况不一样，所以基本上一件商标案件的审理结果很难成为另一件商标案件审理的依据。

尽管实践中，商标评审委员会再三强调的一点是：案情接近的案件审理结果要尽量保持一致。所以，在审理案件时审查员做的第一件事情是查询前案，实话说这个工作量也挺大。

不过，这里不讨论前案的问题，只介绍下作为审查员，我在审理一件不涉及绝对理由的驳回复审商标案件时，会考虑什么呢？起码包括以下几个因素：

1、申请商标与引证商标标识本身的近似程度；

2、申请人使用申请商标的原因；

3、申请商标是否与申请人名称一致；

4、申请商标与引证商标使用商品的是否有所区别（同一类似小组的商品也是有区别的）；

5、申请商标指定商品是否属于申请人主营业务（判断申请商标对申请人的重要程度）；

6、申请商标实际使用情形，是否与申请人建立较为紧密的对应关系；

7、引证商标是否与引证商标所有人名称一致；

8、引证商标指定商品是否为引证商标所有人主营业务，引证商标是否为防御性商标。

可以看出，这里的很多因素都不会体现在驳回复审决定书中，而且很多因素主观性都很强，比如，引证商标指定商品是否为引证商标所有人主营业务，引证商标是否为防御性商标。我确实没法确切知道这个，因为引证商标所有人并没有参与到驳回复审案件中。

但我想蒙牛公司很可能不会在玻璃加工机商品上使用“蒙牛”商标。如果此时的申请商标是“蒙乐牛”商标（这个商标是我随手编的），那么实践中在玻璃加工机商品上消费者混淆的可能性就很小。但如果两商标并存使用在奶制品上，混淆的可能性就很大。

所以，有时我会上网搜索一下引证商标的使用状况，虽然审查员上网查到的资料通常不能作为审理案件的依据，但我还是这么做了，目的就是尽可能地让自己内心确信地初步审定一件驳回复审的商标。

还是举个例子吧，这是个真实的案例。申请商标为“诸夏zhuxia"，申请人为诸夏公司，指定使用服务为广告、人事管理咨询等项目，引证商标为"zhuxia trade"，引证商标所有人为竹下贸易有限公司。

该案中，虽然申请商标与引证商标的拼音相同，且引证商标亦可能对应汉字为“诸夏”，但引证商标所有人为竹下公司，我认为其对应汉字更可能为“竹下”（不要和我讨论其可能根本没有对应汉字，这一点我知道），同时申请人名称与申请商标相同，申请人提交的证据足以证明其为诚信使用，而且使用在服务上消费者一般会施以的注意力较强，混淆的可能性较小，所以，合议组审理结果是对申请商标予以初步审定。

如果本案中申请人为注册在香港某楼某室的法国巴黎某某竹下公司，结果可能就会被驳回了，当然驳回决定书里也不会写这个原因。

写这篇文字真是费劲，因为不想讨论，而显然我的一些做法与某些天生就代表正确的判决书中的观点有些不同。特别是多年的实践让我认识到，“近似商标”、“类似商品”、“混淆的可能性”、“可能损害”等等概念无论怎么争论，无论达成多少理论上的共识，在具体案件中都很少能让所有参与者心服口服地认同。

我相信讨论永远有意义，只是我不想讨论。

我只知道在已经有1000多万在先注册商标的情形下，在后商标申请人很难找出一个完全不同于他人的标识，而这1000 多万注册商标中又有相当一部分是不使用的，是享有权利的“死”商标。（别和我讨论这些“死”商标随时可能因使用而复活，我知道这一点。）

既然商标审查其实审查的是可能性，两害相权取其轻，最好的选择大概是：尽可能地少让“死”商标挡住“活”商标的活路。所以我宁愿相信在商标申请人能够证明其诚信经营且实际使用申请商标的前提下，并存几件看起来有点像的商标，在实践中导致消费者混淆误认的可能性也很小，损害在先商标权利人的利益的可能性也很小。

虽然以我的了解，目前在商标驳回复审案件中，做出驳回决定的案件还是大多数，这倒也可以说明商标审查协作中心、商标局、商标评审委员会审理标准其实是一致的。

最后诚恳说明：虽然我一再表明不想讨论，但我欢迎您自由留言说出您的看法、建议、批评，我真的很想听听，我也一直在认真听。

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作者：张月梅    商标评审委员会     IPRdaily特约作者

编辑：IPRdaily赵珍        校对：IPRdaily纵横君

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