混淆可能性是判定商标构成近似的关键—兼评“今大福”商标异议案

金大福珠宝有限公司是专业从事黄金、K金、铂金、钻石、翡翠及其它珠宝饰品的生产、加工、批发、零售及进出口业务的大型珠宝专业公司，在国内拥有“金大福”品牌专卖店近800家。公司为上海黄金交易所首批108个综合类会员单位之一、中国宝玉石首饰行业协会副会长单位，2006年荣获“中国名牌产品”,其主营商标“”2008年被认定为“广东省著名商标”， 2014年获第二届“广东省全国名牌”，2010年被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。公司先后在中央二至四套频道、华娱卫视、明珠台、国际台、广东新闻、珠江台、澳亚卫视投放广告，并邀请影视红星梁咏琪作为品牌代言人，时至今日，“金大福”已成为行业内人尽皆知的知名商标。

2014年6月4日，自然人赵某（下称“被异议人”）在“未加工、未打造的银,贵重金属合金,宝石,戒指（首饰）,银制工艺品,玉雕首饰,手镯（首饰）,珠宝首饰,链（首饰）,表”等商品上申请了“今大福”商标（下称“被异议商标”），2015年6月30日，金大福珠宝有限公司（下称“异议人”）委托精英知识产权就“今大福”商标提出异议申请，主要理由为被异议商标与异议人“”商标构成类似商品上的近似商标，同时是对异议人在先注册并已获驰名保护“”商标的抄袭、摹仿和复制，违反了《商标法》第十三条和第三十条的规定，应当不予核准注册。

2016年11月14日，商标局作出决定，认定被异议商标与异议人引证商标汉字部分读音相同、字形相近，已构成使用于类似商品上的近似商标，如予以并存易造成消费者的混淆误认。同时，异议人注册并使用的“”商标曾被认定为驰名商标，被异议商标构成对异议人驰名商标的抄袭。依据《商标法》第三十条对被异议商标作出不予注册的决定。

商标标志是否近似，是综合考虑商标标识近似、商品类似、显著性和独创性、知名度以及行业特殊性等诸多事实的法律判断结果，其中，商标标识本身的近似程度是基础事实，商品类似、显著性和独创性、知名度以及行业特殊性等则是重要的考量因素，而最终判定商标构成近似的关键则是混淆的可能性。

现本文结合以上案例，着重从以下几个方面就商标近似性判断问题展开论述。

2001年《商标法》以及2013年修正的《商标法》，对商标注册程序中相同和类似商品上注册的近似商标的审查相关规定没有变化，其法律条文表述均是“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。而2013年《商标法》第五十七条，在认定侵犯注册商标专用权的行为中，法律条文有了新的变化，主要体现在将原“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”规定，细化成2类行为，其中第2类的“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”行为后特意加上了“容易导致混淆的”，由此说明在商标侵权案件中，对于相同和类似商品上使用近似商标的行为，还需考虑是否容易导致混淆，才能认定构成商标侵权。

由上述商标确权案件及商标侵权案件中，新旧商标法条文不同的变化，很让人疑惑，认为在商标确权案件中认定商标近似是可以不考虑混淆这一因素。而实际是，不管是在商标行政管理机关（商标局、商标评审委员会），还是审理商标确权案件的法院（北京知识产权法院、北京市高级人民法院），其对商标确权案件中，认定近似商标最核心要件还是容易导致混淆这一标准，即两者均认可商标近似应该是混淆性近似。

早在2002年，《商标民事解释》就引入了混淆可能性的概念，其中第十一条规定“……容易使相关公众混淆”，此为混淆概念在我国商标法律法规中最早的体现，但主要适用于商标民事案件。2010年4月，最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的第16点意见中明确指出了“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”，同时商标局和商标评审委员会2005年12月共同颁布的《商标审查及审理标准》在商标近似的审查中，认定构成近似商标，均是以“易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的”为前提条件的。

通过以上分析，我们可以得出：在我国商标法律体系下，存在两种情况的商标近似判断，第一个是事实判断，即商标标志本身是否构成近似，也就说我们通常所说的“形音意”判定，第二个则是法律判断，即商标近似=标志的近似+混淆的可能性。而商标法意义上的近似，则指向第二种法律判断。

在明确商标近似应该是混淆性近似这一现行实践观点后，现在需要重点考虑的问题是，在商标确权案件中，商标行政管理机关和法院如何去认定容易导致混淆。

首先，需要明确的是商标法上的混淆是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认，不仅仅是指实际已经产生了混淆，更重要的是造成混淆的可能性。其次，在认定是否有混淆可能性时，哪些是应当考虑的因素问题上，根据《最高法关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，可知审查机关在认定混淆性近似时通常考虑的因素有：

（1）商标标识的近似性，主要指的是商标标识本身的要素，如文字字形、读音、含义或图形的构图、颜色以及各要素组合后的整体结构等进行对比；

（2）所援引的在先商标的显著性和知名度。一般情况下，在先商标的显著性越强，知名度越高，混淆的可能性也越大；

（3）商标的商品的关联程度；

（4）商标申请人的主观意图。如申请人注册商标时就有傍名牌的恶意，其追求的就是这种混淆效果，最终认定混淆可能性也较大。在之前深圳市精英知识产权代理的案件中，有一个商标申请人将他人高知名度的商标拆成四个部分单独提交申请，最终商标评审委认为申请人主观具有混淆的恶意，且四个申请商标实际使用，极易造成混淆；

（5）其他因素，如商标的实际使用环境和状态。另外在案件中，也要遵循个案的审查原则，具体审查导致混淆的情形。

通过以上分析，我们可以得出：混淆的可能性必须从总体上进行评价，在考虑商标标识本身构成近似事实的基础上，结合该商标的显著性和市场认可程度、公众对两商标的联想的可能性、商品的相同和类似程度、诉争商标权利人的主观状态以及商品或行业的特殊性等综合因素进行考虑。

关联至本案中，被异议商标“今大福”与异议人“”商标文字部分后两个汉字完全一致，首汉字读音都为“jin”，且发音的声调亦完全一致，无任何差异，已构成近似商标。而两商标指定第14类商品项目上，虽部分群组不类似，但商标局在判断构成近似的过程中，除比对商标标志本身是否构成近似的事实基础上，更综合考虑“”显著性和独创性、市场知名度和影响力以及曾获“驰名商标”保护等诸多因素，最终认定两商标商品共存易造成混淆、误认，从而作出客观、正确的结论，对被异议商标作出不予核准注册的决定。