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我国专利法的第九条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权”。这也是我们常提的“同时申请发明和实用新型”的法律基础。
为什么要“同时申请发明和实用新型”
1、同时兼顾发明和实用新型的优点
实用新型不经过实质审查，故一般在申请日之后大约4-6个月左右就可以快速得到授权。快速授权有利于企业认证、交易、宣传、及维权等事宜的安排。而发明需要实质审查，审查周期较长；正是由于发明专利经过了实质审查，其稳定性较实用新型专利有很大提高，可以有效保护申请人的发明成果。同时申请发明和实用新型，可以兼顾实用新型的快速授权，以及发明的稳定性。同时申请发明和实用新型的权利是由实用新型专利权与发明专利权无缝衔接而成。其权利的实际保护期限从实用新型授权之日起到发明专利届满日(申请日20年后的对应日)结束，使技术的实际保护期限大大加长。
2、作为申请策略，加强对技术的保护
发明的创造性判断标准是具有突出的实质性特点和显著的进步；而实用性的创造性标准是具有实质性特点和进步。也就是说，实用新型对于创造性的要求要低于发明对创造性的要求。
对于创造性有待进一步确认的且需要保护期限较长的技术，若只申请实用新型，其保护期限较短。若只申请发明，由于创造性的要求较高，就存在不能授权的风险。此时，申请人可以考虑同时申请发明和实用新型，若后续发明授权，则可以获得理想的保护效果期限。即使后续发明没有授权，则还有拥有实用新型专利权。同时申请发明和实用新型，可以避免了单独申请的风险和弊端。
同时申请发明和实用新型
注意点
申请时
首先，两份申请的申请人完全相同。在具有多个子公司的公司，在申请时一定要注意，申请人栏中填写是的申请人必须名称完全相同。
其次，在发明和实用新型的权利要求书中存在的保护范围相同的权利要求。也就是说，不一定要求发明和实用新型的权利要求书和说明书一模一样，也可以有不同，但是必须至少存在一项相同的权利要求。
再次，在两份请求书中分别作出说明。也就是说，在请求书中必须勾选（发明第21栏，实用新型第18栏）。若没有勾选，则两个专利申请之间无法建立联系，否则就不是“同时申请发明和实用新型”，后续不能通过放弃实用新型专利权来获得发明授权，只能选择修改发明。
发明答复时
1、是否只能放弃实用新型专利权以获得发明授权？答案是否定的。若申请人想获得两件专利权，即可选择修改发明，使得两者的保护范围不同，而不用放弃实用新型专利权。
2、确保实用新型专利权有效
放弃实用新型专利权以获得发明授权的前提是，实用新型专利权有效。有过这样的一个案例，在答复发明时，发现实用新型专利权因未交年费而视为放弃，且已经过了可以恢复权利的期限。在这种情况下，实用新型已经进入公知领域，就只能通过修改发明来获得发明授权，可能得到授权保护范围很小，而不利于技术的保护。
本人之前还遇到这样的情况：发明申请A的OA1中指出，发明申请A与已经授权的实用新型专利B为同时申请的发明与实用新型，不满足专利法第9条的规定。申请人指示，放弃实用新型专利B，编者在OA1答复时，同时递交了实用新型专利B的放弃声明。但递交之后的两天，又收到了实用新型专利B的缴纳年费通知。申请人不理解已经声明放弃实用新型专利权了，为什么还要求缴纳年费呢？
由于实用新型专利权与发明专利权需无缝衔接，故实用新型专利权必须维持到发明的授权日。由于答复审查意见到发明实际授权还有一段时间，此时还需对实用新型进行维持，故需要正常缴纳年费。另外，申请人提出放弃实用新型专利权的声明，其并非立即没有生效，而是在发明授权时才生效。
来源：华进知识产权
作者：王乐
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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