专利禁忌魔法之四大邪术（二）技术欺骗术

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来源：IPRdaily

作者：李银惠  专利神教掌门  

原标题：专利禁忌魔法之四大邪术（二）技术欺骗术

中华文化源远流长！

古有四大法术：南洋降头术、湘西赶尸术、茅山驱鬼术、崂山穿墙术，今有四大神术：泰国变性术、日本化妆术、韩国整容术、中国美图术，其中成本最低的就是我们的美图术了。这四大神术有个共同的特点就是视觉欺骗，在专利纠纷领域，技术欺骗也是常见的，只不过可能还没有人像我一样把技术欺骗术总结为一个独立的法术。

欺骗，在中国的法庭上是难以消灭的幽灵，在法庭上信口雌黄，见了棺材都不掉泪，面对光天化日，立于朗朗乾坤，毫不脸红地说谎，这已经是很多法官和律师讨论了很久的事情了，但因为立法上对此行为的惩罚措施几乎为零，所以一直是法庭顽疾。卑鄙是卑鄙者的通行证，高尚是高尚者的墓志铭，造成这种情况的原因就是因为说谎的成本太低。简单的例子，比如购买专利侵权产品，侵权产品上印刷有被告的名称，但名称是简称而不是全称，被告就常常会说，这不是我们生产销售的产品。问题是，合同、运输、付款凭证一切都指向被告，这点谎言根本没什么用，何苦给法官一个不靠谱的印象呢。当然，这也可能算是庭审策略的范畴，无可厚非。

无论干什么都说真话，那不是诚实，那是傻。特朗普说美墨边界砌个墙，让墨西哥政府出钱。这是标准的假大空，但他赢了。

我要谈的问题是，对专利纠纷中的技术要素进行认定的罗生门。罗生门，日本电影，具体内容是发生了某件事情，但不同角度的人看到不同的事实，导致每个人的观点完全不同，可以理解为日本版的盲人摸象。因为每个人所处的位置不同，以及由于位置不同所导致的知识和能力的局限性，导致对同一件事情的看法有完全不同的结论。题外话，南京彭宇撞老大妈案，法院一审判决彭宇应该进行赔偿。结果社会公众认为这是老大妈碰瓷讹钱。但我看一审判决书，法官提及一审中彭宇明确承认两人发生了身体接触导致老大妈倒地，只不过彭宇认为是老大妈撞了彭宇，而不是彭宇撞了老大妈。在身体发生碰撞的前提下，到底是谁撞了谁？这就是个罗生门了，因为没有第三个旁观者作证，只能是法官自己下决定。无论对法官的判决是否有看法，都应该尊重法官的判决，因为在无法认定事实到底是什么的时候，谁有权力作出认定，就应该承认他的认定。否则，事件将永远都没有结果。

正是因为对于技术要素的认定存在类似罗生门的不可知论，所以才有了技术欺骗术的存在空间。

专利纠纷领域的技术欺骗术，在两个不同的战场上有不同的表现形式。

在专利确权纠纷中，也就是无效宣告请求的口审现场中，技术欺骗术一般由行业内的资深技术专家（也就是发明人）完成，这事基本不可能由专利代理人独立完成，因为专利代理人不太可能具备某一个专门技术领域的深厚技术积累，不足以在技术知识上碾压复审委造成在技术上按照自己的利益方向误导复审委的结果。在无效口审中，发明人出庭的比例相对于侵权诉讼中发明人的出庭比例大多了，因为专利代理人需要发明人的技术支持。

在专利侵权纠纷中，恐怕就需要由律师进行有倾向性的误导，让法官作出对己方有利的判决。在侵权诉讼中，由于侵权诉讼的技术因素并不像无效宣告口审那么强烈（还是比一般的民事诉讼的技术因素强多了），而且发明人常常可能因为不熟悉法庭情况和庭审规则而说错话或者说多话，发明人出庭的可能性一般不高，所以侵权诉讼中的技术欺骗术，律师参与性更大一些，但依然是由发明人主导。

无论在哪个战场，都是由专利代理人或者律师，与发明人相互配合完成，其中发明人占主要作用，做主要工作，专利代理人或者律师起到引导作用。

我无法通过一个完整的案例表现技术欺骗术的操作，一方面是因为不存在彻底的技术欺骗术的案例，一切能被人相信的谎言，必须是像韦小宝说的，七分真三分假。大部分的内容都是实话，但在紧要关头说两句谎话，事情的结论就完全不同了。另一方面我也不能把真实案例泄露出来，那是给当事人添麻烦。

编造一个关于专利确权纠纷的简单容易理解的技术欺骗的虚拟案例：

比如说一种物料的水洗机，用途就是清洗物料，要解决的技术问题是节省用水，技术方案是把一个较大的水龙头替换成很多个较小的水龙头，并进行一定的结构布局，多个较小的水龙头的喷水截面积之和小于一个这个较大的水龙头，从而在较少用水的情况下保持洗水的喷射强度。无效请求人认为缩小管径是公知常识，专利权人就开始长篇大论了。缩小喷水龙头的出水管径是不行的，因为管径的缩小，导致物料废屑容易堵塞水龙头，发明人通过多个较小的水龙头的布局，使水流扰动过程中遵循的规律能减少堵塞，以及其他巴拉巴拉的一大堆。但实际上，有些却是胡扯，因为洗水是可以反复使用的，节省用水并不是最迫切的技术需求。已经脏了的水的洗水效果没那么好，但也并非不能用。发明人之所以要信口雌黄，原因就在于无效宣告请求人找到了一篇极其接近的现有技术，专利权岌岌可危。因此，发明人必须尽一切努力阐述自己的专利具有哪些好处，即便这个好处是根本不存在的，是技术欺骗，也总比专利被全部无效更好些。

再提供一个关于专利侵权纠纷的技术欺骗中的真实案例：

这是罗云律师的公众号提及过的他亲自办理的关于2mm定生死的专利侵权诉讼案件，罗云律师代理被告。原告起诉被告侵权，也许是嫌麻烦，也许是经验不足，原告竟然没有购买侵权产品，也没有要求法院进行查封，在法庭辩论的时候，原告允许被告自行提供相同型号的涉案产品作为被诉侵权产品，以用作与专利权利要求的比对，并且当庭承认被告提供的产品与原告认定的侵权产品完全相同。在被告提供侵权产品的过程中，被告律师已经与被告完成了对侵权产品的修改，但该修改仅仅变动了2mm，使原告的律师在庭审的时候根本看不出来有任何变化，从而承认了被告提供的涉案产品就是侵权产品。但这2mm就是专利是否侵权的界限，因为原告的专利明确限定A部件安装于B部件，但被告提供的产品则是A部件与B部件之间间隔了2mm，所以A部件是不可能安装于B部件的，A部件与B部件之间不存在安装关系，A部件是安装在其他部件的。当然，被告之前生产销售的产品，其实已经落入了保护范围了，但修改之后的产品并没有落入保护范围。案件结果，毫无疑问是判决不侵权。

我认为，马克思主义哲学说万事万物都是相互连接、相互作用的，确实是至理名言。上大学的时候不以为然，那是因为没有丰富的社会生活经验，不足以理解这些社会哲学的本质内涵。以此原理，你在专利确权或者专利侵权过程中所作出的技术欺骗，都有一定的可能性反作用于自己。比如一些网络小说设定的环节是，金手指是主人公佩戴了一个幸运戒指，可以随时调节自己面对某件事情的幸运程度，比如面对某个心仪的女生时，调高桃花运概率，女生可能会爱上你。但这个幸运光环同样会在不确定的任意时间，用你的其他幸运度弥补调高桃花运所耗费的幸运度，也许你会在某个时间不经意地掉进粪坑，你调高了更多的桃花运，你就会面对更深的粪坑。

在法律上的原理就是，禁止反言原则，你不能把这个世界上的所有便宜都占尽了，你在这方面占了便宜，你就必须在其他方面吃点亏，否则万事万物是不平衡的。你一旦做出了技术欺骗，那么这些技术欺骗就成了你专利的技术内容的一部分。

从专利确权的角度来说，你认为自己专利的技术方案能够节省用水，如果有涉案产品也使用了相同的技术方案，但其技术目的并非为了节省用水，而是其他别的效果，那么按照专利法的侵权判定原理，法院有可能判定涉案产品即便包括了权利要求的全部技术特征也并不侵权，因为不能解决本专利要解决的技术问题，其整体技术思路是与专利权背道而驰的。

从专利侵权的角度说，你做出了2mm的改进，但这种改进对于你产品的技术效果与运行可靠度的影响，是不可预料的。虽然，通过技术欺骗逃过了专利侵权诉讼的天劫，但之后的天劫在哪里，谁都不知道。当然也可能之后没有天劫了，但也有可能出现其他的天劫。

技术欺骗术总的来说是采用一种误导性的手段影响有权力作出最终决定的中间裁判者的技巧，这与庭审可视化、领导递条子、舆论挟持、直接拿钱砸，是同样的目的。每个庭审当事人在纠纷处理过程中，都或多或少地有不实之言，每个诉讼代理人在庭审过程中都有由于立场不同所作出的虚假陈述。

在专利纠纷中，发明人在技术水平上显著高于复审委员会或者法官，所以利用自己的专业技术知识忽悠忽悠，这是成本最低，效果最好的手段了。法律基本没有规定虚假陈述的法律责任，这就是技术欺骗术可以横行的法律基础。

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作者： 李银惠  专利神教掌门

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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